Sentencia SOCIAL Nº 1561/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1366/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01561/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2017 0002328

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001366 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000771 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Marta

ABOGADO/A:ANTONIO SANCHEZ TORIL RIVERA

PROCURADOR:MANUEL SERNA ESPINOSA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS-TGSS, INSS-TGSS , MUTUA ASEPEYO , HOTEL RESTAURANTE INSULA DE BARATARIA SL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JUAN MANUEL SANCHEZ SANCHEZ ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Magistrada Ponente:Dª. JUANA VERA MARTINEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1.561/20

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1366/19,sobre incapacidad permanente,formalizado por la representación de Dª Marta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real en los autos número 771/17, siendo recurrido/s INSS Y TGSS, MUTUA ASEPEYO Y HOTEL RESTAURANTE INSULA DE BARATARIA, SL; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. Juana Vera Martínez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 9-1-19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real en los autos número 771/17, cuya parte dispositiva establece:

«DESESTIMOla demanda ejercitada por DOÑA Marta frente a INSS/TSGSS, MUTUA ASEPEYO, y HOTEL RESTAURANTE INSULA DE BARATARIA, S.Len reclamación sobre incapacidad permanente, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra. »

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. - DOÑA Marta, nacida el NUM000.1978 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 siendo su profesión ayudante de cocina.

SEGUNDO. -La demandante causa baja médica derivada de AT el 12.03.16, como consecuencia de caérsele una copa de cristal en el antebrazo y muñeca derecha, provocándole una herida, que preciso de cura local, sutura, además de oclusión. Fue dada de alta en fecha 14.03.16.

Acude de nuevo en fecha 21.06.16 a la Mutua, por dolor, y en la RMN, el resultado fue: de rotura completa y retraída del tendón extensor carpí radialis longus, mano derecha (dominante)

Fue intervenida quirúrgicamente para sutura del tendón primer radial al segundo radial mediante la técnica de pulvertaft, colocándole una férula braquio-palmar.

Causa alta médica por curación/mejoría el 06.11.16.

TERCERO. - En el momento de accidente se encontraba prestando servicios para la empresa demandada Hotel Restaurante Insula de Barataria, S.L, que tiene asegurada dicha contingencia con la Mutua Asepeyo.

CUARTO. - Por Resolución de fecha 10.07.17, se le reconoce a la demandante afecta de Lesiones permanentes no invalidantes, y ello en base al dictamen propuesta (de fecha 06.07.17)

Contingencia: Accidente de Trabajo.

Determinado el cuadro clínico residual: secuelas de fractura de extensor de primer radial de carpo derecho, suturado con 1) perdida de últimos grados de FP. 2) cicatriz de10 cms en 'S' discronica.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: lo reseñado.

Bar. 77. ESP: DE. -denominacion: muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha. Cuantía: 1.070

Bar. 110. Denominación: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso. Cuantía: 1.000

Responsabilidad: 100% Asepeyo.

QUINTO. - Contra dicha Resolución interpuso reclamación previa administrativa en fecha 14.08.17, la cual fue desestimada en virtud de Resolución de fecha 1 de septiembre de 2017.

SEXTO. - La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a la cantidad de 1.294,37 euros x 24 mensualidades. »

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Marta, el cual fue impugnado de contrario elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 bis de Ciudad Real desestimó la demanda interpuesta por la actora en reclamación del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial (IPP), confirmando la resolución administrativa que le reconocía lesiones permanentes no invalidantes (LPNI).

Frente a ella se alza en suplicación la trabajadora demandante para interesar la revisión jurídica de la sentencia recurrida.

Del recurso se ha dado traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones.

SEGUNDO.- Revisión fáctica

A través del primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS la parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia. Con carácter previo, recordar que la adecuada formulación del motivo exige que se indique el hecho probado cuya revisión se postula, así como el texto alternativo que se pretenda introducir y los documentos o pericias en que se base la revisión, ex art. 196.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Adentrándonos en la revisión fáctica propuesta se distinguen los siguientes apartados:

2.1.A través del primer apartado, la parte recurrente razona sobre los motivos por los que considera que no se valoró adecuadamente su pericial, el profesiograma y la testifical, explica los valores tenidos en cuenta por la pericial de parte porque la sentencia resuelve no puede acogerlo ' primero se desconoce de dónde salen los valores recogidos en su informe, no se sabe por qué toma esos valores....', y argumenta sobre las razones por las que cree que su pericial debe prevalecer, básicamente, porque el perito practicó una dinamometría para comprobar la afectación de la fuerza.

Sobre la base de dichas pruebas propone adicionar al hecho probado sextolo siguiente:

' '(...) EVIDENCIÁNDOSE AL RESPECTO QUE LA ACTORA PADECE CLARAS LIMITACIONES QUE AFECTAN A SU PROFESIÓN HABITUAL, POR CUANTO MANTIENE LESIONES DERIVADAS DEL ACCIDENTE LABORAL SUFRIDO EN FECHA 12-03-2016, CON DOLENCIAS IMPORTANTES EN SU BRAZO DERECHO Y CONCRETAMENTE EN SU MANO Y MUÑECA DERECHAS, SIENDO ADEMÁS DIESTRA; Y TODO ELLO PONIÉNDOSE EN RELACIÓN CON LAS FUNCIONES PROPIAS DE UNA AYUDANTE DE COCINA, CUYA ASIGNACIÓN DE TAREAS BÁSICAS DE PREPARACIÓN Y ELABORACIÓN CULINARIAS HAN SIDO RECONOCIDAS A LA ACTORA DE CONTRARIO, EN VIRTUD DE LA DISTINTA DOCUMENTACIÓN PROBATORIA APORTADA POR LAS PARTES, Y EN CONCRETO DEL PROFESIOGRAMA FIRMADO POR LA PROPIA EMPLEADORA Y DEL INFORME PERICIAL ELABORADO POR PROFESIONAL EXPERTO A SOLICITUD DE LA DEMANDANTE, LOS CUALES EN NINGÚN CASO HAN SIDO IMPUGNADOS POR LAS PARTES'.

El motivo de revisión no puede prosperar, pues la parte no pretende introducir hechos, entendidos como 'acontecimientos' o 'sucesos', sino valoraciones que deduce de una interpretación interesada de la prueba practicada, lo que no es dable introducir en el relato fáctico de la sentencia.

2.2. En un segundo apartado, con idéntico amparo procesal, la parte recurrente formula un motivo en el que insiste sobre la defectuosa valoración de su informe pericial porque no se le dio un superior valor que al resto de las pruebas y concluye solicitando 'que se tenga a bien modificar los hechos declarados probados en virtud de la valoración de la prueba pericial aportada por esta parte con su demanda iniciadora del procedimiento, y admitida en el Acto de Juicio, sin ser impugnada de contrario. Tal modificación tenderá por tanto a hacer mención y valoración de dicha prueba pericial, de forma que pueda tenerse en cuenta y prevalecer sobre las demás pruebas e informes existentes, y en aras de dar una solución a la cuestión litigiosa aquí planteada'.

Atendidos los términos genéricos en que se formula el motivo debe éste correr igual suerte adversa que el anterior, al no concretarse el hecho probado cuya modificación insta ni los términos en que pretende que se efectúe aquella.

TERCERO.- Censura jurídica

En sede de censura jurídica, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 194 apartados 1, 2 y 3 de la LGSS, por considerar que la actora se haya afecta, al menos, de una incapacidad permanente parcial porque aunque pueda desempeñar la que fuera su profesión habitual, presenta limitación que supone una pérdida de su rendimiento de, al menos, un 33%.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto al grado de Incapacidad Permanente Parcial, el núm. 3 del Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social ( DA 26ª LGSS, RD Legislativo 8/15), lo refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dicho grado de incapacidad cuando las lesiones o secuelas menoscaben en al menos un 33%, en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, debe partirse de las dolencias de la actora, que son las que se recogen en el inmodificado hecho probado cuarto, en el que consta acreditado que le queda como secuela 'cuadro clínico residual: secuelas de fractura de extensor de primer radial de carpo derecho, suturado con 1) perdida de últimos grados de FP. 2) cicatriz de10 cms en 'S' discronica. Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: lo reseñado. Bar. 77. ESP: DE. -denominacion: muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha.', e impropiamente, en el FD 2º -pues lo adecuado sería que se introdujera en el relato fáctico, ex artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- haciéndose constar ' presenta una mano funcional, hace puño, presa, garra y pinza'y 'no hay atrofia, que la limitación que presenta afecta a los últimos grados de flexión palmar de la misma, conservando un balance articular de 4/5'.

Dicho cuadro secuelar debe ponerse en relación con su profesión habitual de 'ayudante de cocina', cuyos cometidos si bien exigen de bimanualidad, y trasladar objetos eventualmente pesados (ollas, sartenes, alimentos, etc) lo cierto es que la intensidad de la limitación de la mano derecha no alcanza al 50% de los movimientos, ni tampoco se constata una pérdida trascendente de la capacidad de fuerza que pueda afectar al desarrollo de los cometidos propios de su profesión habitual, lo que impiden apreciar una merma de su rendimiento de, al menos, un 33%, lo que determina la desestimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marta contra la Sentencia de 9 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2-bis de Ciudad Real en autos núm. 771/2017, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la recurrente, MUTUA ASEPEYO y la mercantil 'HOTEL RESTAURANTE INSULA DE BARATARIA S.L.' en reclamación por incapacidad derivada de accidente de trabajo, y en su virtud debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1366 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.