Sentencia SOCIAL Nº 1561/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 670/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 670/2022

NIG PV 01.02.4-21/000498

NIG CGPJ01059.34.4-2021/0000498

SENTENCIA N.º: 1561/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por AENA AEROPUERTOS S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 31 de mayo de 2021, dictada en los autos 121/2021, en proceso sobre CANTIDAD y RECONOCIMIENTO DEDERECHO(RPC), y entablado por doña Dulce frente a AENA AEROPUERTOS S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora viene prestando sus servicios en el Aeropuerto de Vitoria Gasteiz para la demandada AENA AEROPUERTOS SA desde el 1/6/1989, ostentando la categoría profesional de Técnico de Programación y Operaciones, nivel IV IC11, jornada a tiempo completo en turnos rotativos unipersonales de 12 horas, mañana y tarde, 365 días del año.

SEGUNDO.-En el aeropuerto de Vitoria Gasteiz, al frente hay una Directora del Aeropuerto, un Jefe de Sección Técnica Cooperativa. En el Departamento de Operaciones trabajan 6 personas: 2 Coordinadores, Sr. Patricio y Sr. Primitivo y 4 Técnico de Programación y Operaciones (TPO), de los que la Sra. Gema percibe la retribución de Coordinador, reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, confirmada por el TSJPV.

Todos ellos llevan a cabo las mismas funciones al estar en turnos rotativos unipersonales de 12 horas.

TERCERO.-La actora desde el inicio viene realizando o tiene asignadas, entre otras, las mismas funciones que el resto del personal del departamento, que se describen en el hecho séptimo de la demanda y se tiene por reproducido.

CUARTO.-Las diferencias retributivas entre la categoría que ostenta la actora y la superior de Coordinador Aeroportuario, en el periodo de octubre de 2018 a septiembre de 2019, asciende a 3.602,03 euros. Cuantificación que no ha sido controvertida por AENA.

QUINTO.-En octubre de 2019 la empresa incoó un expediente disciplinario al Sr. Primitivo, Coordinador Aeroportuario del Aeropuerto de Vitoria Gasteiz. En la comunicación de sanción se describen las funciones que tiene asignadas, entre otras, la de activar planes de emergencia y procedimiento de situación especiales, asumir en situaciones críticas y en su ausencia las funciones de los responsables de las unidades y del director del aeropuerto, etc.

SEXTO.-Se intentó el preceptivo acto de conciliación previo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'ESTIMANDOla demanda formulada por Dª Dulce frente a AENA AEROPUERTOS S.A, debo condenar y condeno a la empresa a abonar a la actora por diferencias retributivas la cantidad de 3.096,78 euros, por el periodo de octubre de 2019 a septiembre de 2020, ambos incluidos, más el 10% de interés por mora.'

TERCERO.- AENA,S.M.E. S.A. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por doña Dulce, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 14 de marzo de 2022 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 2 de junio de 2022, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 19 de julio de 2022.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-AENA AEROPUERTOS, S.A. formula recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio de la misma) que ha estimado la demanda que, en reclamación de cantidades, formuló doña Dulce contra la misma, entendiendo que tenía derecho a cobrar las diferencias retributivas correspondientes a las funciones que realmente realizó y las de su categoría profesional reconocida por la empresa durante el periodo reclamado, de octubre de 2019 a septiembre de 2020. La demandante tiene reconocida la categoría profesional de técnico de programación y operaciones y su demanda se funda el axial argumento de que hizo las mismas funciones que en el aeropuerto de Vitoria- Gasteiz hacen los dos coordinadores aeroportuarios que trabajan en tal centro de trabajo, funciones que son las propias de la categoría profesional de éstos.

Dicha sociedad formula un escrito de formalización del recurso en el que plantea siete motivos de impugnación, si bien numera erróneamente los mismos, puesto que reitera con el mismo número dos motivos distintos (el número 4).

Los tres primeros se plantean por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el mismo se pretende que en las sentencia no se motiva en la forma mínimamente exigible la desestimación de aquella excepción. El segundo también se encauza por tal vía y en este caso se aduce que son los hechos probados de la sentencia recurrida los que no están debidamente fundados. En el tercero, se plantea que en la sentencia no se motiva en la exigible porqué se fija el monto de la deuda debida en el importe fijado y porqué no se estima su oposición en cuanto a la existencia del devengo.

En el primer motivo cuarto del recurso, enfocado con cita del apartado b del artículo 193, se pretende modificar el segundo, tercer y cuarto hechos probados de la sentencia recurrida, así como añadir un nuevo hecho probado a la resolución impugnada, que sería el séptimo.

Los otros tres se encauzan por la vía del apartado c del mismo artículo. En el segundo motivo cuarto del recurso se aducen los argumentos que en Derecho considera la recurrente hacen que su excepción de inadecuación de procedimiento ha de prosperar. El en quinto, expone los argumentos en derecho que entiende fundan que la sentencia deba ser desestimada en cuanto al fondo y en el sexto expone las razones por las que caso, de entenderse que la demandante realizó aquellas funciones superiores sobre las que reclama, la parte considera que no debiera abonársele nada, dadas las percepciones que ha recibido en el periodo reclamado.

La indicada demandante presenta un escrito de impugnación del recurso en el que termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con condena en costas de la recurrente.

Similar pleito hubo entre partes y el mismo terminó con nuestra sentencia, hoy en día firme, de fecha 4 de mayo de 2021 (recurso 624/2021, si bien se reclamaron diferencias correspondientes al periodo anual inmediatamente anterior, pleito sobre el que la impugnante sostiene que se producen los efectos de la cosa juzgada material, prejudicial y positiva previstos en el artículo 222, punto 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), que efectivamente no requiere la perfecta identidad de sujeto, objeto y causa de pedir que dogmáticamente se ha venido exigiendo para el efecto negativo o impeditivo de la cosa juzgada material. Como se verá, hay varias cuestiones sobre las que ya se resolvíó de forma firme entre las partes y aplicaremos el efecto procesal indicado.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, recurso 1287/2013 y las en ella citadas, explican la relación de la cosa juzgada y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva - derecho fundamental previsto en el artículo 24, número 1 de la Constitución- y es que el instituto de la cosa jurídica viene impuesto por razones de seguridad jurídica -garantizada en los términos previstos en el artículo 9, numero 3 de tal Constitución- y además, tal sentencia del Tribunal Supremo añade: ' el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'.

Similares ideas laten en su reciente sentencia de fecha 26 de julio de 2021 (recurso 5132/2018).

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Tras explicar que fundó la alegación relativa a la excepción de inadecuación de procedimiento, entendiendo que, aún y asumiendo que se reclamaba cantidad por realizar funciones laborales de categoría profesional superior a la reconocida, afirma dicha parte recurrente que el cauce adecuado al efecto es la modalidad procesal especial del artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, manifestando que considera que la simple mención que a tal excepción se contiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida no satisface las exigencias que impone el deber de motivar las sentencias, citando como infringido el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y advirtiendo que esa 'parca motivación' le resulta incomprensible, por lo que ello le impide articular la adecuada defensa jurídica en fase de recurso.

El requisito de motivación de la sentencia viene impuesto directamente por el artículo 120, punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y a nivel de legalidad ordinaria viene también expresada en el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero).

También se deduce tal exigencia de motivación de la sentencia de lo dispuesto en el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, como ya fijaba el anterior 97, punto 2 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), pudiendo ser citadas las sentencias del Tribunal Constitucional 308/06, de 23 de octubre y la 247/06, de 24 de julio de dicho Tribunal que explican los mínimos que tal requisito impone a las sentencias jurisdiccionales desde la perspectiva de la constitucionalidad.

La sentencia del Tribunal Constitucional 3/2011, de 14 de febrero, sobre el particular dice: ' Sobre la motivación errónea, este Tribunal ha reiterado (por todas, SSTC26/2009, de 26 de enero , FJ 2; 61/2009, de 9 de marzo , FJ 4, y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6) que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 311/2005, de 12 de diciembre , FJ 4).'

Pues bien, en nuestro caso concreto el motivo de nulidad así argumentado no admite en forma alguna estimación, no sólo porque en la sentencia se dedica expresamente un fundamento de derecho a tratar de la procedencia o no de dicha excepción (no hay, pues incongruencia omisiva) y si bien es cierto que ese fundamento de derecho segundo de la sentencia sólo contiene un párrafo, en el mismo ya es explican las razones que motivan la excepción, expresando qué tipo de acción se ejercita e indicando el concreto sustento legal de la acción que se ejercita, citando la base legal de la misma al mencionar el artículo 39, en sus párrafos 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y luego de mencionar en el fundamento de derecho anterior aquella nuestra sentencia de 4 de mayo de 2021 (recurso 624/2021) donde se resolvió ya sobre similar argumento y en base a una sentencia entonces recurrida que tenía similar fundamentación motivadora.

De hecho, en el cuarto motivo de impugnación la recurrente plantea argumentos a favor de la prosperabilidad a favor de la excepción, haciendo ver en el mismo que debidamente entiende porqué no se le ha admitido la excepción.

Como se ve, la parte recurrente plantea exactamente lo mismo que planteó en aquel previo proceso ya fenecido habido entre las mismas partes y en consecuencia, desestimamos este motivo de impugnación por tal razón de cosa juzgada, aparte de que ya se fundamentó en forma suficiente la desestimación de la excepción argüida en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Igualmente inadmisible nos parece el segundo motivo de nulidad de actuaciones practicado, en el que se dice que se pretende por ausencia de fundamentación de los hechos probados de la sentencia recurrida. En realidad, lo que se alega es inexistencia o parquedad de la expresión de las razones que fundan la convicción judicial sobre los hechos probados en la sentencia recurrida, citándose nuevamente el artículo 24 de la Constitución, así como la la sentencia del Tribunal Constitucional 175/1992, de 2 de noviembre, así como diversas sentencias de Tribunal Superior de Justicia.

El fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se dedica expresamente a explicar esa fundamentación de la prueba y aunque el mismo sólo cuenta con un único párrafo, allí se indica que los seis hechos probados que contiene la sentencia recurrida se basan en la prueba documental presentada por las partes y en la testifical practicada a su instancia.

Además, en el fundamento de derecho tercero se especifican las razones por las que la Juzgadora basa su convicción en las diversas testificales que detalla.

De tal forma la Magistrada autora de la sentencia explica en qué se basa su convicción sobre los hechos controvertidos. Con ello cumple con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Por otra parte, aunque se considerase hipótesis distinta y se partiese de la condición de insuficiente de esa explicación de la convicción sobre la realidad de los hechos considerados probados, se ha de recordar que no toda irregularidad procesal, aún y cuando quede inequívocamente constatada, por sí misma implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión. Es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 199/1992, de 19 de noviembre y 210/2001, de 29 de octubre, así como la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 29/2004).

Y ni siquiera ello es suficiente para acordar una nulidad de actuaciones. Este instituto, el de la nulidad de las actuaciones procesales, está legalmente concebido como remedio último, es decir, siempre subsidiario de otro que pueda ser menos gravoso para superar el defecto con el debido respeto a los derechos de las partes procesales y el cuál es de preferente adopción si se da esa condición.

En este sentido, explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2014 (recurso 251/2013): ' La LRJS pretende, dentro de los límites más amplios posibles, que a través de las diversas actuaciones procesales pueda otorgarse la tutela judicial efectiva en un tiempo razonable ( art. 24 CE ); así, entre otras, es dable hacer referencia a las diversas reglas que tienden a que las sentencias resuelvan las cuestiones de fondo planteadas, a que no se tengan que dictar sentencias absolutorias en la instancia o a que no deban decretarse nulidades para subsanar defectos que se estimen trascendentes que no fueron advertidos si es posible salvar el defecto utilizando medidas menos dilatorias o el que no tengan que devolver por los órganos judiciales que conocen de los recursos a los de instancia las actuaciones para que resuelvan determinadas cuestiones si existen en las actuaciones base suficiente para ello. A tal finalidad responden, entre otros, el art. 85.1.II LRJS al permitir que al inicio del juicio ' Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto '; o las reglas tendentes a evitar la declaraciones de inadecuación de procedimiento ( arts. 102.2 y 179.4 LRJS ) o las que tienden a que los órganos judiciales que conocen de los recursos puedan resolver directamente temas no resueltos en la instancia de ser suficiente el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos ( arts. 202.2 y 3 y 215.b y c LRJS ; STS/IV 18-febrero-2014 - rco 59/2013 ).'

Pues bien, tampoco por esta segunda razón procedería tal añadido, puesto que la parte no indica las razones por las que esa fundamentación le afecta a su derecho fundamental, constando que en el propio recurso pretende cuatro reformas fácticas, que seguidamente estudiaremos y es evidente que con esa vía del artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social se podría obtener el adecuado remedio al defecto procesal, toda vez que la reforma fáctica que propone la recurrente no se asienta en prueba inhábil u otro tipo de razón que pudiere generarle indefensión, que, si bien se menciona, tampoco se explica la forma concreta en que considera la parte que se le genera, cuando ya se ha expuesto que también pretende reforma fáctica en el recurso en base a prueba documental.

Este motivo de nulidad también se alegó por la misma recurrente y fue desechado en nuestra sentencia de fecha 4 de mayo de 2021 (recurso 624/2021), que goza de condición de forme.

Por tanto, desestimamos también este motivo de impugnación tanto porque se desechó el mismo en una sentencia firme y similar habida entre partes y porque efectivamente no se puede decir que la sentencia recurrida no esté motivada en cuanto a lo relativo al tipo de funciones que ha hecho la demandante durante el periodo reclamado.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este caso se aduce que en la sentencia recurrida no se motiva suficientemente porqué se fija la deuda en el importe reclamado por la parte demandante en su demanda y porqué no se asumen las razones que dio la demandada para entender que, en todo caso y con independencia de que incluso se parta de que las funciones que hizo la demandante eran las propias de coordinador aeroportuario, no se apreció el argumento empresarial para no hacer frente al pago.

Sin cita de precepto alguno, aduce que mostró disconformidad también en cuanto al importe de la deuda reclamada, pues consideraba que existía un saldo a su favor, puesto que se le ha abonado a la demandante un 'salario de ocupación', concepto retributivo regulado en el artículo 120 del convenio colectivo, de 5.775,26 euros, correspondientes a la categoría en la que se encuentra encuadrada- TPO- y ello cubriría lo reclamado y más por salarios por realizar funciones de categoría superior, que debiera cobrar en el nivel 'junior', pues tales funciones superiores en todo caso no las ha realizado al menos en un trienio, como exige el convenio para pasar al superior nivel de tal concepto retributivo.

Este motivo ciertamente no se planteó en el previo pleito habido entre partes y ya mencionado.

No cabe hablar de que proceda nulidad de actuaciones, puesto que precisamente en el auto de aclaración de la sentencia se explica que efectivamente no hubo conformidad con respecto de la cuantía de la deuda y porqué no se estimaba esta argumentación de la demandante expresamente. Ello podrá ser acertado o no -lo examinamos mas adelante, con ocasión de examinar el último motivo de impugnación- pero no cabe asumir que la Juzgadora no explique las razones por las que desecha el argumento y precisamente porque la parte recurrente no está conforme con tales razones, plantea específicamente ese último motivo de impugnación de su recurso, lo que hace ver que no procede, en forma alguna, la postulada nulidad de actuaciones.

QUINTO. Primer cuarto motivo de impugnación.

1.- Reforma del segundo hecho probado de la sentencia.

Presenta una versión alternativa que omite la igualdad de funciones que se indica en la versión judicial de tal hecho probado entre las que materialmente realizan los dos coordinadores y los técnicos de programación y operaciones (TPO) y añadir el contenido de la ficha de ocupación de esta última categoría en base a los documentos números 2 y 3 de su ramo de prueba documental.

Como ya expusimos en aquella nuestra precedente sentencia de fecha 4 de mayo de 2021 (recurso 624/201, la jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Conforme tales premisas tal reforma ha de ser desestimada, ya que esa documental no hace ver para nada que no sea cierta esa igualdad de funciones que tampoco realmente discute la recurrente en los motivos enfocados por la vía del apartado c, sino que entiende que esas funciones no son las de coordinador y por otro lado, tanto las fichas de una categoría como las de la otra ya son valoradas por la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, considerando que, en base a la testifical practicada, considera la Juzgadora que la demandante hace, en su turno de trabajo, labores propias de coordinador, enumerando varias de ellas. Esa documental no hace ver que sea incierto que haga esas tareas y la ponderación de si son propias de una u otra categoría se ha de realizar al tratar de los motivos de impugnación en derecho.

2. Reforma del tercer hecho probado de la sentencia.

La parte recurrente plantea una versión alternativa de tal hecho probado que supone suprimir que las funciones que realiza todo el personal del departamento y por tanto, también la demandante, son las descritas en el séptimo hecho séptimo de la demanda y añadir que esas funciones son las correspondientes a la categoría profesional de técnico de programación y operaciones, pues se corresponden con las de la ficha de ocupación de la categoría IC11A- Técnico de Programación y Operaciones en base a ese documento número 2, citando también el 4, 6 y 7 de su ramo de prueba documental.

Esta reforma fáctica ya se planteó en aquel previo pleito habido entre partes y entonces lo desestimamos. También ahora lo desestimamos.

Aparte de que ya se ha expuesto cuál es el contenido de ese documento número 2, los documentos 4, 6 y 7 de su ramo de prueba, que contienen un plan de autoprotección de tal aeropuerto gasteiztarra de fecha 1 de enero de 2019, un plan de viabilidad de la empresa de 31 de octubre de 2012 y un acta de 13 de febrero de 2013 de la comisión de desarrollo y seguimiento de aquel plan de viabilidad y ninguno de esos documentos hacen ver que sea erróneo lo dicho en tal punto de la sentencia y tampoco hacen ver por sí mismos lo que pretenden, dada la índole y contenido de los mismos, en el sentido de que ninguno de ellos hace ver expresamente las funciones que hace la demandante.

Por otra parte, lo que la recurrente pretende por esta vía es hacer supuesto de la cuestión y dar por resuelto el pleito, indicando que la demandante solo hace las funciones de su categoría, lo que ni se revela del simple examen de tales documentos ni, desde luego rebate la versión judicial de los hechos, que, como es visto, se basa en diversa documental (entre el informe del comité de empresa) y en la prueba testifical.

3.- Reforma del cuarto hecho probado de la sentencia.

Pretende suprimir su contenido y añadir los conceptos e importes que la demandante manifiesta haber percibido de la demandada como retribuciones en el periodo reclamado, para acudir a las tablas de la revisión salarial de convenio - documento número 12, que es una copia de una parte del Boletín Oficial del Estado de fecha 30 de octubre de 2019 - y sobre ello, hacer ver que percibió un importe total de 5.755,36 en el concepto de salarios de ocupación durante el periodo mediante y que un coordinador aeroportuario nivel junior hubiese cobrado 1.991,4 euros.

Aún y considerar que no es necesario hacer constar en hechos probados de la sentencia laboral, lo que ya consta en el Boletín Oficial del Estado, esos datos de lo que percibió la demandante por ese concepto en el aludido periodo y lo que hubiese percibido en ese nivel junior en la categoría de coordinador, no son discutidos por la demandante, que opone argumentos jurídicos en contra de ese sistema de compensación que se pretende y que se valoran al tratar el último motivo de impugnación del demandado posteriormente. Admitimos, pues, ambas cifras y más adelante valoramos si es correcto o no el argumento de la recurrente sobre ese alegado pago incluso por encima de lo debido realmente.

4..- Adición de un séptimo hecho probado a la sentencia.

Con el mismo sustento probatorio que para la segunda reforma fáctica -documentos 4, 6 y 7 del ramo de prueba documental de parte demandada- se pretende indicar cómo en fecha 31 de octubre de 2012 se aprobó el aludido plan de viabilidad del grupo AENA y a cuya virtud se procedió a reducir el personal en la empresa de una parte y de otra, al traslado de otra parte de la plantilla que la empresa tenía en varios aeropuertos y entre ellos el de Vitoria-Gasteiz, existiendo un acuerdo en la comisión de desarrollo y seguimiento del acuerdo sobre tal plan de viabilidad, de fecha 13 de febrero de 2013, en el que decidió que los trabajadores que finalmente permanezcan en los centros afectados conservarán los derechos personales que le es correspondieran, sin perjuicio de que en la plantilla definitiva tan solo se mantendrían los puestos de técnicos.

Ello está relacionado con la idea de que, siendo cierto que tanto los coordinadores como los técnicos de programación y operaciones hacen las mismas funciones en aquel aeropuerto, éstas son las de la categoría de estos últimos y no de las de aquéllos, salvo algunas concretas funciones de coordinación que efectivamente todos han de realizar por el devenir diario, según alega en el quinto motivo de impugnación y la razón de mantener aquellas superiores retribuciones a los coordinadores aeroportuarios en Vitoria frente a lo que cobra la demandante, no obstante realizar similares funciones, no vendría determinada porque realicen tales funciones de esa categoría, sino por esa cláusula de respeto de los salarios que personalmente esas dos personas venían percibiendo.

Este mismo motivo ya fue estudiado en nuestra previa sentencia de 4 de mayo de 2021 (recurso 624/2021) y entonces ya expusimos que, no discutiéndose que ese fue el contenido del pacto, por sí mismo no hace ver que la demandante no haga las funciones que dice el Juzgado.

Otra cosa es que se discuta cuál es la calificación que merecen: si las de la categoría profesional que le reconoce la empresa o si las de la superior sobre las que reclama. En tal sentido, ya señalamos que consideramos intrascendente tal adición, como esta Sala ya había considerado en otro pleito similar de una compañera de la demandante ( sentencia de 25 de octubre de 2016 (recurso 1913/2016).

Por ello, desestimamos también esta reforma.

QUINTO.- Segundo cuarto motivo de impugnación.

De nuevo, la recurrente reproduce la excepción de inadecuación de procedimiento que esta Sala ya le desestimó en aquel previo pleito habido entre partes y con respecto de ello, ha de operar el efecto de cosa juzgada, material, positiva y prejudicial.

Recordar que entonces dijimos que en otros pleitos similares de otros trabajadores, la empresa no planteó la excepción que ahora vuelve a defender ante la Sala invocando la infracción del artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 39, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores.

Entonces también dijimos que, sin duda, el ejercicio de la acción de reclamación de reconocimiento de categoría profesional superior previsto en el artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone acudir a una modalidad procesal y no a la ordinaria por la que se ha seguido el presente procedimiento y es cierto que en esa modalidad procesal efectivamente se han de recabar aquellos informes del comité de empresa y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que allí se prevén.

Pero es que el punto 3 de tal artículo 137 expresamente parte del presupuesto legal que también permite el artículo 39, puntos 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores de que sólo se reclamen las diferencias salariales por realizar funciones superiores a las de la categoría profesional reconocida y por tanto, no es que la Ley no imponga que se haya de acudir siempre a esa modalidad procesal especial en estos casos, es que expresamente prevé la posibilidad de que se reclamen esas diferencias solamente y no la categoría profesional superior, que es el caso en el que se impone acudir a la modalidad procesal especial. Sólo cuando se reclame categoría profesional superior es cuando se ha de acudir a esa modalidad procesal especial Es más, el indicado artículo 137, punto 3 lo que prevé es que, planteada la demanda de categoría profesional, se le puede acumular (o no) la acción de diferencias salariales por realizar funciones superiores a las reconocidas por la empresa. Cuando la Ley habla de acumulación es porque se trata de dos acciones distintas y en efecto, tal es la idea sobre la que se asienta aquel artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores. En tal sentido existe muy variada jurisprudencia. Entre la más reciente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2021 y 15 de diciembre de 2020 (recurso 2301/2018 y 1905/2018) que se asientan en tales tesis.

En consecuencia, desestimamos también este motivo.

SEXTO. Quinto motivo de impugnación.

En este caso, la recurrente aduce la infracción del artículo 39, puntos 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Viene iterar la opinión ya anticipada de que, en realidad los dos coordinadores del aeropuerto de Vitoria-Gasteiz y algunos técnicos de programación y operados si que hacen las mismas labores en cada turno en el que trabajan, pero que éstas en realidad integran el cometido de las funciones de estos últimos, a salvo las concretas funciones de activar los planes de emergencia, el procedimiento de situaciones especiales, asumir las situaciones críticas y en su ausencia, también las funciones de los responsables de las unidades y del director de aeropuerto, añadiendo que tales funciones no son todas o las principales de coordinación, ni son el núcleo esencial de esa categoría. La razón de que esos coordinadores cobren más que los técnicos en el aeropuerto de Vitoria, sostiene la parte recurrente, no estaría relacionada no la realización funciones superiores a su categoría profesional por la demandante, sino con aquel compromiso de mantenimiento de condiciones salariales pactado en el año 2013.

Lo cierto es que en la sentencia se da por probado que la demandante también realiza esas otras labores atribuidas a los coordinadores (hecho probado tercero de la misma) y desde luego, como se indica en la sentencia recurrida, como funciones de coordinador se consideró por la empresa alguna de ellas con respecto de un expediente disciplinario que siguió contra uno de los dos coordinadores, tal y como se explica por la Juzgadora, considerando la prueba documental aportada por la parte demandante (documento número 7). En base a ello considera que si que la demandante realiza esas funciones principales características de la mayor categoría sobre la que se reclama.

Por otra parte, este mismo argumento ya fue examinado y rechazado en nuestra previa sentencia de fecha 4 de mayo de 2021 (recurso 642/2021) en previo pleito habido entre partes, si bien entonces la parte que ahora recurre ni siquiera se limitó a hacer un comparativo entre unas y otras funciones que ciertamente en este pleito si que realiza.

En resumen, no vemos sea errónea la conclusión judicial que se pretende rebatir al efecto, puesto que concurre un acto propio empresarial como el ya indicado que si que se consideraron como principales esas funciones por la empresa en un previo expediente disciplinario que se siguió contra uno de los dos coordinadores y además, esa misma argumentación ya fue rechazada por esta Sala en una sentencia precedente, la de 7 de enero de 2020 (recurso 2193/2019), aunque se trataba de una descripción de funciones parcialmente diversa de ahora examinada, que si coincide, plenamente, con las que se consideraron en aquella nuestra sentencia de 4 de mayo de 2021 (recurso 642/2021).

En consecuencia, desestimamos este motivo.

SÉPTIMO. - Sexto motivo de impugnación.

En este caso y con base en el artículo 120 de convenio colectivo aplicable, mantiene, de forma subsidiaria, que si se considera que si que se han hecho esas principales labores de la categoría profesional superior sobre la que se reclama, esas funciones darían lugar a que cobre la demandante el nivel 'junior' del llamado 'salario de ocupación' regulado en tal precepto del convenio colectivo (publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 20 de diciembre de 2011), arguyendo que sería tal nivel 'junior' al llevar menos de tres años en el puesto concreto, por lo que valorando las retribuciones fijadas para la revisión salarial publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 30 de octubre de 2019, debiera cobrar por ese complemento salarial 1991,4 euros (a razón de 165,95 euros por mes) y cobró 5.775,36 (a razón de 481,38 euros al mes), por lo que no existiría deuda alguna.

El argumento plantea un resultado cuando menos paradójico, si solo nos atenemos a la parcial interpretación que de tal complemento hace la recurrente. Se trata de un complemento fijado en recompensa a lo que el trabajador 'hace' (artículo 120, punto 1), aparte de la peligrosidad, penosidad y toxicidad del puesto y la especificidad de concretos puestos (según se lee en tal precepto convencional). Pues bien, de seguirse las tesis del demandante, quien cobra ese complemento realizando solo las funciones de su categoría, cobraría más por el mismo que quien realiza esas funciones y además las de la categoría superior en determinados periodos de tiempo. Por ello y precisamente para evitar este efecto, como bien alega la impugnante del recurso, el artículo 120, en su punto 7 ya prevé ese caso y dice:' en caso de promoción profesional, el trabajador tendrá derecho a percibir el tramo de salario de ocupación de la ocupación de destino equivalente al que percibe en la ocupación de origen (júnior, medio o experimentado)'.

Ello lleva también a desestimar este motivo y con el mismo, todo el recurso.

OCTAVO.- Costas.

Procede imponer las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrada de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en mil euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Así mismo, hemos de acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y el mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley)

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de AENA AEROPUERTOS, S.A. contra la sentencia de fecha treintaiuno de mayo de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria- Gasteiz en los autos 121/2021, en los que también es parte doña Dulce.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Condenamos a la recurrente al pago de las costas de su recurso, debiendo abonar por tal concepto la cantidad de mil euros a la letrada de la parte impugnante de su recurso, abogada señora doña Izaskun Martínez Ajamil.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0670-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0670-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.