Sentencia Social Nº 1562/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8000/2011 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2009 - 0019733

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 4 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1562/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. y Augusto frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 15 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 670/2009 y siendo recurrido/a Elisabeth , Epifanio , Isaac , Marisa , Victoria , Camino y Guillerma . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 y 27 de julio de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

' ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAorigen de las presentes actuaciones, promovida por Elisabeth , Epifanio , Isaac , Marisa , Victoria , Camino , Guillerma y Augusto , frente a la empresa URALITA, S.A., sobre reclamación de cantidad, DEBO:

1.- CONDENARa la demandada URALITA, S.A. a pagar a Elisabeth la cantidad de 81.634'87 euros.

2.-CONDENARa la demandada URALITA, S.A. a pagar a Epifanio la cantidad de 9.070'54 euros.

3.- CONDENARa la demandada URALITA, S.A. a pagar a Isaac la cantidad de 9.070'54 euros.

4.- CONDENARa la demandada URALITA, S.A. a pagar a Marisa la cantidad de 9.070'54 euros.

5.- CONDENARa la demandada URALITA, S.A. a pagar a Victoria la cantidad de 9.070'54 euros.

6.- CONDENARa la demandada URALITA, S.A. a pagar a Camino la cantidad de 9.070'54 euros.

7.- CONDENARa la demandada URALITA, S.A. a pagar a Guillerma la cantidad de 9.070'54 euros.

8.- ABSOLVERa la demandada URALITA, S.A. de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento por Augusto . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La demandante Elisabeth , con DNI núm. NUM000 , es viuda de Tomás , fallecido en fecha 8 de diciembre de 2003.

Tomás fue declarado en situación de incapacidad permanente por padecer una laringectomía supraglótica por carcinoma escamoso.

Tomás padecía una bronquitis severa crónica, con fibrosis pulmonar y reducción de flujo respiratorio muy severo, que pudo contribuir a la causa de su muerte por traquiprea previa a la muerte.

2º.- Epifanio , Isaac , Isaac , Marisa , Victoria y Camino , son hijos de Tomás y Elisabeth , todos ellos mayores de 25 años.

3º.- Tomás , nacido en fecha NUM001 de 1925, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. desde el día 14 de agosto de 1963 hasta el marzo de 1977, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola.

4º.- Tras el fallecimiento de Tomás , su esposa, Elisabeth , reclamó ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, a efectos de la correspondiente pensión de viudedad, se reconozca que la causa del fallecimiento de su marido fue una enfermedad profesional y no común. En fecha 17 de febrero de 2009, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que reconocía que el fallecimiento de Tomás derivó de enfermedad profesional, reconociendo una pensión mensual a Elisabeth de 989'58 euros, sobre una base reguladora de 1.631'85 euros y efectos desde el 23 de septiembre de 2008.

5º.- El demandante Augusto , con DNI. núm. NUM002 y nacido en fecha NUM003 de 1925, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. desde el día 17 de junio de 1957 hasta el día 18 de marzo de 1979, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola.

6º.- El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

7º.- En fecha 21 de enero de 2009, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba a Augusto en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, con derecho a percibir una pensión mensual del 150% de la base reguladora de 2.740'44 euros. En la tramitación del correspondiente expediente administrativo Augusto fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques con el siguiente resultado: 'Bronquitis crónica 2ª a asbestosis. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa. Oxigenoterapia. Cor pulmonale. Insuficiencia caridaca. Disnea mínimos esfuerzos. Cardiopatía inquémica. Epilepsia. Desplazado en silla de ruedas'.

Augusto había sido anteriormente declarado mediante resolución administrativa en situación de incapacidad permanente total en fecha 25 de octubre de 1978 y en situación de incapacidad permanente absoluta en fecha 29 de octubre de 1984.

8º.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas.

En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa.

En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita).

El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación:

'C.1. Línea de Tubos. Molienda

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas.

- Limpieza del pavimento por barrido.

-Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por:

a) Las manipulaciones citadas en primer lugar

b) Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.

- Manipulación y empaquetado de sacos vacios.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas

Extracción localizada

Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de l velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores proximos a 4 m/s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.

Protecciones personales

Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de cacos vacios.

- Limpieza del suelo mediante escoba

- Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia.

Extracción localizada

Las dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas en el interior de una cabina de 1, 5 x 1,5 Felicisimo de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 - 0,6m/s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/s. en el centro, frente a la boca de aspiración.

Se considera que estas velocidades de aspiración son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, en la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente.

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.3. Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas)

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacios.

-Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y ropas, similarmente a lo descrito en el puesto de trabajo anterior.

Extracción localizada

El vertido de amianto contenido en los sacos se efectúa a través de la boca de una cabina (0,5x 1, Felicisimo ) provista de aspiración. La boca tiene una cortina de caucho que cubre su parte superior, dejando una boca efectiva de 0,5 x 0,6 Felicisimo . La velocidad de aire en boca oscila entre 2 y 3 m/s.

Esta velocidad de aspiración se considera suficiente para evitar la contaminación derivada de la propia operación de evitar la contaminación derivada de la propia operación de vertido. No obstante no corrige las causas señaladas anteriormente.

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.4. Línea de Placas. Almacén

Causas del riesgo

- Manipulación manual de cada saco para pasarlo de la pila al palet.

- Existencia de amianto depositado en al parte exterior de los sacos.

- Amianto no compactado en algunos casos

Las muestras se tomaron durante la manipulación de sacos de papel no compactados, que presumiblemente son los que producen una mayor contaminación.

Sin embargo el estado general del almacén permite suponer que aunque se manejen otro tipo de sacos la concentración ambiental de amianto no descenderá de forma importante.

Protecciones personales

Los operarios no utilizaban protecciones respiratorias debido a que su empleo es difícilmente compatible con la realización de un trabajo como el apilado de sacos, que exige un esfuerzo físico considerable.

C.5. Línea de Placas. Carga de molinos

Causas de riesgo

- Manipulación de sacos en malas condiciones (sucios de amianto por el exterior, rasgados, etc)

- Apertura y vaciado manual de los sacos sin extracción localizada.

- Manipulación y empaquetado de los sacos vacios

- Vertidos de amianto en el suelo y limpieza por barrido

Se considera que el vertido de amianto desde el dosificador en el mezclador no es una fuente importante de contaminación ya que en ese momento el amianto se encuentra empapado de agua; en cambio si que se produce una cantidad apreciable de polvo en el vertido de cemento.

Protecciones personales

Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.6. Linea de moldeados. Envio neumático de amianto. Moldeo por inyección.

Causas de la generación de contaminantes

-Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras.

Limpieza de suelo mediante escoba.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó de que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C. 7. Linea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual

Causas de la generación de contaminante

-Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo'.

Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

9º.- En las mediciones llevadas a cabo por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona para la realización del informe técnico el 10 de marzo de 1977, cuyo contenido se da por reproducido a estos efectos, ninguna de ellas sobrepasó el nivel de concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico establecido en el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, identificándose las concentraciones más altas en los procesos de ensacado y dosificación de amianto seco (33 fibras/cc), alimentación de molinos (31 fibras/cc), y carga de mezclador de las máquinas holandesas (13 fubras/cc), de la Línea de Tubos, así como en los trabajos en almacén por manutención manual de sacos (19'9 fibras/cc), de la Línea de Placas.

10º.- En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos:

Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas.

Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos.

Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos:

-Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

-Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

-Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

-Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

-Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

-Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

-Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

11º.- A partir del citado informe de 10 de Marzo de 1977 la empresa llevó a cabo las siguientes medidas:

Política activa de información a los trabajadores que se concretó en la publicación de el opúsculo 'El Amianto y vuestra salud' dirigido a los trabajadores; la constitución el día 3 de Mayo de 1978 de la Comisión Nacional del Amianto de Uralita S.A., con el objetivo de estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto en la empresa; la realización en 1979 de dos Jornadas sobre seguridad e higiene en el trabajo y sobre los riesgos en la manipulación del amianto; o la publicación por la comisión del Amianto de Uralita S.A del libro 'El amianto y tu salud'.

Se efectuaron inversiones en Uralita S.A. para mejorar las condiciones de seguridad y sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola, creándose un laboratorio central especializado en la determinación de la concentración de fibras de amianto.

Se efectuaron una serie de medidas para lograr la cumplimentación de las medidas de seguridad consistentes, entre otras, en la adopción por la empresa como criterio máximo de concentración de fibras el de 2 por centímetro cúbico, el establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977 en el que se incluirían cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas y las hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el año 1978 a 1987, entre otros.

12º.- Augusto fue sometido a reconocimientos médicos en la empresa URALITA, S.A. en las fechas que resultan de los documentos núm. 7.3 y 7.4 de los aportados por la demandada, que se tienen por reproducidos.

13º.- URALITA, S.A. abonó desde el año 1979 hasta el año 1996 la cantidad total de 48.608'49 euros a Tomás , en concepto de complemento de pensión.

URALITA, S.A. abonó desde el año 1979 hasta el año 1996 la cantidad total de 73.315'66 euros a Augusto , en concepto de complemento de pensión.

14º.- En fecha 2 de julio de 1985 el Tribunal Central del Trabajo dictó sentencia en el recurso interpuesto por la empresa URALITA, S.A. contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo núm. 4 de Barcelona, en la que estimando el recurso interpuesto, revocaba dicha sentencia absolviendo a URALITA, S.A. de la demanda interpuesta contra la misma por Augusto y otros trabajadores sobre recargo de prestaciones en prestaciones de incapacidad permanente, por estimar que no concurrió en la conducta empresarial infracción concreta de normas de seguridad.

15º.- Presentada papeleta de conciliación por los demandantes Elisabeth , Epifanio , Isaac , Marisa , Victoria , Camino y Guillerma en fecha 8 de junio de 2009, el acto se celebró el día 25 de junio de 2009 concluyendo con el resultado de intentado sin avenencia. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Elisabeth e hijos y Uralita, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta por Dª Elisabeth y sus seis hijos contra la empresa Uralita S.A. formulan recurso de suplicación D. Augusto que vio desestimada su pretensión y la empresa.

SEGUNDO.-El recurso de Uralita S.A. consta de un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la adición de dos nuevos párrafos en el hecho probado octavo del siguiente tenor: 'Los resultados de las mediciones ambientales de concentraciones de polvo que reflejan los informes del Instituto Territorial de Seguridad e Higiene de Barcelona se obtuvieron eligiendo 'como concentración media máxima permitida para 8 HR de exposición diaria, 2 Fibras/cc (de longitud superior a 5 micras de diámetro) que es el valor más restrictivo que permite una valoración global sin diferenciar entre los distintos tipos de amianto', adoptando el criterio de la legislación inglesa (British Occupational Higiene Society) y de la legislación americana (Ocupational Safety and Health Administration), que la fijaba en 2 fibras por cm. 3. En todos los antecedentes de los informes del Instituto Territorial de Seguridad e Higiene de Barcelona en los que consta la intervención de la Inspección de Trabajo, en la práctica de las diligencias relacionadas con las propuestas de los informes, nunca se levantaron actas de infracción, limitándose estas diligencias a recomendaciones o requerimientos para mejorar la prevención de este riesgo'.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En el presente caso la revisión propuesta debe ser rechazada por innecesaria ya que el ordinal octavo ya da por reproducido el contenido del referido informe, por lo que no hay necesidad de transcribir el mismo en su integridad. Por otro lado ya el hecho noveno recoge que las mediciones efectuadas durante los años 1978 y 1996 determinaron que los recuentos de fibras de amianto por centímetro cúbico en los distintos puestos de trabajo eran inferiores a las dosis máximas permitidas. Además, las actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo se transcriben en el hecho 10º, no siendo procedente la inclusión en el relato de hechos negativos o no probados.

TERCERO.-En un segundo apartado, encaminado al examen de la posible infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denuncia la empresa la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre resarcimiento de perjuicios en supuestos de daños derivados de enfermedad profesional o accidente de trabajo por culpa contractual o extracontractual, citando al respecto una serie de sentencias del Tribunal Supremo, de esta Sala y de otros Tribunales Superiores de Justicia, por entender que si nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual no se puede estimar la concurrencia de culpa si no hay una conducta antijurídica y que no cabe apreciar la culpabilidad por infracción de normas genéricas que nunca fueron apreciadas ni sancionadas por la Inspección de Trabajo. Alega en un segundo motivo, relacionado con el anterior, la aplicación indebida del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobado por Orden de 31 de enero de 1940, en sus artículos 19 , 20 , 46 , 86.1 y 6 , la aplicación indebida de la Orden de 7 de marzo de 1941, artículo 4, todo ello en relación a la doctrina jurisprudencial que exige la infracción de normas concretas y no genéricas para estimar la concurrencia de la culpabilidad, normas que en el presente caso no se habrían infringido.

Según los hechos probados de la sentencia la demandante, Dª Elisabeth es viuda de D. Tomás , fallecido el 8.12.2003 y que había sido declarado en situación de incapacidad permanente por padecer una laringectomia supraglótica por carcinoma escamoso. Padecía una bronquitis severa crónica, con fibrosis pulmonar y reducción de flujo respiratorio muy severo que pudo contribuir a la causa de su muerte por traquiprea previa. Tomás , nacido el NUM001 .1925, prestó servicios para la empresa Uralita S.A. desde el 15.8.1963 hasta marzo de 1977, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola. El 17.2.2009 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que reconocía que su fallecimiento derivaba de enfermedad profesional, reconociendo una pensión mensual a su viuda de 989'58 euros sobre una base reguladora de 1.631'85 euros y efectos de 23.9.2008.

El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos etc.) a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento Portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

Supuestos de hechos similares, por haber ocurrido en el mismo centro de trabajo de Uralita S.A. de la localidad de Cerdanyola y en las mismas condiciones ambientales y laborales que la sentencia expone, habiendo contraído algunos trabajares enfermedades profesionales debido al contacto con el amianto, han sido resueltos por la Sala con criterios dispares, si bien a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de septiembre de 2010 y otras posteriores, como las de 13 de diciembre de 2011 , 23 de noviembre de 2011 y 2 de febrero de 2012 , han entendido que existió responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad que debía dar lugar a la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios a cargo de la empresa. En dicha sentencia del Pleno se decía lo siguiente:

'Existen numerosos precedentes de reclamaciones por daños y perjuicios contra Uralita S.A. por causa de daños derivados de la utilización del amianto. Y esta Sala se ha pronunciado al respecto en las siguientes sentencias:

1) Las de 4/9/2000 EDJ2000/47213 , 27/1/2001, 29/10/2002 EDJ2002/58964, 3/3/2005 EDJ2005/48436 y 11/4/2005 EDJ2005/56767 (con voto particular), que rechazaron la acción de responsabilidad civil empresarial por daños y perjuicios derivados de enfermedad causada por el amianto ejercitada por trabajadores de Uralita (o sus causahabientes). Extraemos de la de 29/10/2002 sus principales argumentos:

a) En orden a la responsabilidad por culpa, con exclusión de la objetiva, decía que 'En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad'. Por ello, dirá,'en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad', rechazando así 'cualquier aproximación a un concepto de culpa de responsabilidad por riesgo o de responsabilidad objetiva de la empresa en tales supuestos y cuando se reclaman, como sucede en este caso, cantidades no cubiertas por el Sistema de Seguridad Social existente'.

b) En orden a la infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, señala la resolución comentada que 'la infracción remitiría a la falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas a la empresa por los arts. 5 , 12 , 19 , 20 , 21 , 45 y 46 de la Orden de 31/1/40 que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo y vigente hasta la entrada en vigor de la Orden de 9 de marzo de 1971. En relación, por su parte, a los reconocimientos médicos la infracción sería la de los arts. 17 al 23 del Decreto 792/1961, de 13 de abril por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales. El incumplimiento de las primeras lo sería, según registra la sentencia, en relación a las exigencias en materia de una 'ventilación y extracción de locales adecuada y eficaz o aislamiento de los lugares donde se desprendan fibras de amianto existentes en el mismo, como a limpieza de los centros de trabajo mediante la aspiración del polvo o métodos húmedos y utilización obligatoriamente (por) los trabajadores (de) mascarillas protectoras de las vías respiratorias' (F.J. Sexto, párrafo dos)'.

c) En cuanto a la relación de causalidad entre la conducta empresarial y el daño producido, señala tal sentencia que en materia de responsabilidad por los daños derivados de accidente de trabajo que se reclama a través de solicitudes de indemnización por daños y perjuicios no basta la existencia de una infracción en materia de seguridad e higiene imputable a la empresa sino que es preciso, además y en orden al reconocimiento de la indemnización citada, que entre la acción infractora y el daño causado exista una conexión de causa a efecto (STSJCat 18/10/01 en R. S 2377/01 y 29/1/02 EDJ2002/7867 en. Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por las normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente. Consideramos en tal sentido que dichas decisiones atienden a una realidad incontestable. La de que no se superaban en la empresa, en modo y momento alguno, los niveles de exposición al amianto que estaban determinados por la legislación vigente en dicho momento. E igualmente incontestable es que, de forma que nos resulte absolutamente objetiva, dichos niveles sólo pudieron ser vistos como extremadamente erróneos en un momento posterior a aquél en el que el trabajador en cuestión estuvo afectado a dicha exposición y por cuanto sólo en momento posterior a dicho período pudo comprobarse que con los mismos se sometía a los trabajadores afectados a un elevadísimo riesgo de desarrollar una enfermedad tan mortal como es la asbestosis. Ninguna otra circunstancia y, desde luego, ninguna de las mencionadas, por la sentencia de instancia puede merecer, a nuestro juicio, este rango de factor determinante del daño producido. Se trata en la mayoría de los casos de las infracciones de normas que marcan conductas de carácter genérico que, en ningún caso, modifican la realidad indicada y que no era otra que la de una exposición al amianto en unos niveles que, como se ha dicho, posteriormente se revelaron como mortales.

2) Esta doctrina de la Sala se abandona en la sentencia de 10/11/2005 EDJ2005/272428 , cuya línea siguen las de 25/1/2006 EDJ2006/29680 , 21/7/2008 EDJ2008/301305 , 15/1/2009 EDJ2009/19561 , 14/4/2009 EDJ2009/199254 , 21/5/2009 EDJ2009/192366 , 24/3/2010 EDJ2010/140435 y 1/4/2010 EDJ2010/140548 . No obstante la de 3/12/2009 EDJ2009/350794 se manifestó en la línea clásica de inexistencia de culpa empresarial.

3) Cabe también hacer mención a la sentencia de 21/11/2007 EDJ2007/301305 , también en la línea de exoneración de la empleadora, que si bien no es Uralita S.A., sino Alstrom Transporte SA, se apoya en las precitadas sentencias de 3/3/2005 EDJ2005/48436 y 11/4/2005 EDJ2005/56767 para rechazar la culpa empresarial, con el argumento básico de que 'El desconocimiento científico existente en aquella época impide considerar que la empresa hubiere podido actuar con negligencia al no establecer condiciones de trabajo adecuadas para prevenir un riesgo cuya existencia resultaba ser desconocida, lo que hace inexigible a la empleadora que hubiere adoptado medidas adicionales de protección de sus trabajadores'. En idéntico sentido la sentencia de 14/12/2009 EDJ2009/350945 respecto de otro trabajador de Alstrom que prestó servicios en contacto con el amianto desde 1973 a 1988. Cabe destacar por último la sentencia de 27-11-2008 que anula recargo de prestaciones impuesto a Uralita en el caso de un trabajador que era menor de edad cuando prestó servicios en Cerdanyola (1962-1963), por no estar su actividad relacionada con el manejo de amianto, pese a lo cual falleció en 2004 por mesotelioma pleural maligno por inhalación de amianto.

La cuestión objeto de los presentes autos no ha sido hasta el momento objeto de unificación de doctrina. Visto que este Tribunal, como se acaba de exponer, ha dictado resoluciones contradictorias en la materia, en relación a la misma empresa y al mismo centro de trabajo, en supuestos similares sino prácticamente idénticos, se convocó el Pleno de la Sala para la unificación de criterios de acuerdo con lo previsto en el artículo 264 LOPJ EDL1985/198754 , que se pronunció mayoritariamente a favor del criterio moderno de atribución de responsabilidad a la empresa.

Como recuerda la más reciente sentencia de 1/4/2010 EDJ2010/140548 'La condena a indemnizar por los daños y perjuicios causados por la mercantil URALITA SA tiene su fundamento en el incumplimiento de un conjunto de infracciones de normas vigentes en materia de prevención de riesgos laborales tal y como pone de manifiesto el Magistrado a quo. Como ha venido reiterando la doctrina de esta Sala, la demandada obvió el cumplimiento de normas que, al menos desde 1940, le imponían una serie de obligaciones preventivas, tales como dotar a los trabajadores de equipos de protección individual (caretas), adoptar medidas específicas sobre limpieza y transporte del amianto y que la empresa incumplió sistemáticamente'. (...) La cuestión litigiosa ha sido ya abordada por esta Sala en varias ocasiones, analizando idénticas infracciones a las ahora denunciadas por la empresa URALITA, SA, y en concreto la relativa a la inexistencia de responsabilidad por no haber incumplido normativa de prevención de riesgos y medidas de seguridad, y no existe razón alguna para apartarse de su doctrina de 10-11-2005 EDJ2005/272428 , 25-1-2006 EDJ2006/29680 , 21-7-2008 EDJ2008/204842 , 15-1- 2009 EDJ2009/19561 , 14-4-2009 EDJ2009/199254 entre otras. En este sentido, reiteramos lo ya manifestado en nuestros previos pronunciamientos acabados de señalar en el sentido de tomar en consideración las prescripciones del Reglamento de 1940, Orden 31-1-1940, Decreto 10-1-194 y ulterior Reglamento de 19-7-1949, por lo que en modo alguno podemos aceptar que la empresa se escude en la inexistencia de una norma específica relativa al amianto para rechazar su responsabilidad en los daños padecidos por sus empleados como consecuencia de la exposición continuada al amianto, pudiendo aplicarse las normas y condiciones de prevención y seguridad aplicables a los centros de trabajo en los que podían contraerse enfermedades profesionales como la asbestosis, y, en particular, la normativa sobre trabajo en ambientes pulvígenos, medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico en los artículos 5 , 12 , 19 , 20 y 21 como específico, en los artículos 45 y 46 para trabajos peligrosos, en la Orden de 31-1-1940 que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo . Así, por ejemplo, el artículo 19 se refería a la limpieza diciendo:'..No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptible de producir polvo a cuyo objeto se sustituirán por limpieza húmeda practicada en cualquiera de sus diferentes formas o mediante limpieza por aspiración'. En su punto 2º...'Cuando las operaciones de limpieza del suelo, paredes y techo, o de los elementos de la instalación ofrezcan peligro para la salud de los obreros encargados de realizarlas, se les proveerá de mascarillas y equipos adecuados,', en el capítulo V de dicho reglamento de 1940, se refiere a la determinación de la forma en que cada obrero quedará protegido. Y en el artículo 86, cuando habla de la protección personal y obligaciones varias, establece: las mascarillas, trajes especiales cuando la industria ofrezca marcado peligro para la salud o para la integridad física del obrero 'de conservar éste (el trabajador) durante el mismo (el trabajo) su traje habitual, y en el punto 7º trata de los aparatos de respiración. En definitiva, como señala la STSJ Cataluña de 14-4-2009 EDJ2009/199254 ,'no puede aceptarse que la empresa desconocía las características del producto y su peligrosidad, ni menos aún que no existiera normativa en materia de prevención, pues la que se acaba de citar era aplicable y no se habían adoptado por la empresa medidas concretas'.

Por lo expuesto, aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional. Señala la sentencia recurrida que la empresa no puso a disposición de los obreros máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, al igual que omitió medidas en relación con la limpieza de ropa y de los locales de trabajo, etc... Estas prevenciones tendrían que haberse proporcionado y adoptado por la empresa antes de 1977. Hay, por tanto, ausencia de medidas de protección. El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentada sentencia de 29-10-2002 EDJ2002/58964 , cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012 , en relación a la misma empresa y centro de trabajo, después de reseñar la anterior normativa, sostiene lo siguiente:

' Ante la real existencia de la normativa indicada, la empresa para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues, partiendo de la base indiscutida de que el trabajador estuvo sometido a tal exposición, y de los hechos probados de la sentencia de instancia se concluye, como dice la sentencia recurrida, que, si bien la empresa puso en marcha un importante conjunto de medidas técnicas destinadas a analizar y reducir los riesgos derivados de la exposición de los trabajadores al amianto, ello lo llevó a cabo a partir de 1977 en que se emitió un importante informe por el Servicio de Seguridad de Higiene aportado a los autos, de la propia lectura completa se desprende que existían importantes deficiencias en el cumplimiento de la normativa vigente ya entonces; sin que conste en ningún momento que tomara medidas con anterioridad a tal fecha que es cuando prestó servicios el aquí demandante, pues, como recalca la sentencia en cuestión 'no se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1977, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal, etc. 'cuando el propio informe de 1977' destaca que en determinados puestos de trabajo había un alto grado de contaminación sobrepasándose las dosis máximas permitidas para ocho horas de exposición diaria de 2 fibras por centímetro cúbico establecidas teniendo en cuenta el riesgo cancerígeno.

La existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

La misma doctrina se sigue en otras recientes sentencias del Tribunal Supremo como las de 24 de enero y 14 de febrero de 2012 y entre las más recientes las de 18 de julio de 2012 , 30 de octubre de 2012 y 10 de diciembre de 2012 .

Por consiguiente, este primer motivo de censura jurídica debe ser desestimado al no haberse producido las infracciones que en el mismo se denuncian.

CUARTO.-En un segundo apartado denuncia la empresa la aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial de la sentencia de 17 de julio de 2009 dictada por el Tribunal Supremo en Sala General, sobre segmentación de daños e indemnizaciones y aplicación del Baremo de accidentes de circulación. Alega que la aplicación analógica del citado Baremo para compensar daños derivados de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, aun habiendo sido admitido jurisprudencialmente como orientativo, puede generar situaciones agraviantes, ya que por un fallecimiento derivado del año 2003 se está aplicando el Baremo del año 2011, que no se puede pedir todo el Baremo como si se tratase de un accidente de circulación y todas las prestaciones de la Seguridad Social como si fuese una enfermedad profesional con los recargos de prestaciones que también se reclamaron y que en la aplicación del Baremo no se han tenido en cuenta una serie de circunstancias como que la empresa se avanzó en varios años a la normativa legal del año 1982, que nunca se sancionó a la empresa por falta de medidas preventivas y nunca se superaron los índices de concentración vigentes desde el año 1961 a 1982, que a la viuda se le reconoció una pensión de viudedad por enfermedad profesional superior a la que percibía en un principio, que la enfermedad que causó la invalidez del Sr. Tomás no fue profesional sino común, que en la mayoría de las sentencias condenatorias se fijan unas cuantías moderadas y muy inferiores a las del Baremo por entender que la primera fuente de compensación son las prestaciones de la Seguridad Social, que la culpabilidad de la empresa no sería dolosa sino a lo sumo negligente y que la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala de 15 de septiembre de 2010 , en realidad del 16 de septiembre, consideró prudencialmente que una proporción adecuada sería un 50% del Baremo. Por todo ello y con carácter subsidiario solicita una reducción general del importe de las indemnizaciones tanto a favor de la viuda como de los hijos en la forma que estime equitativa esta Sala.

La sentencia citada de la Sala contempla un supuesto de incapacidad permanente y pondera los distintos factores a tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización correspondiente, según las circunstancias en el caso concurrentes. En el presente caso la indemnización corresponde a un supuesto de fallecimiento en que el trabajador deja viuda y seis hijos, todos ellos mayores de 25 años. La sentencia recurrida aplica el baremo contenido como Anexo en el Real Decreto Legislativo nº 8/2004, de 29 de octubre de 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículos de motor, siguiendo el criterio sentado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de julio de 2007 que considera admisible la aplicación de tal baremo, y reconoce a la viuda la cantidad de 81.634'87 euros y 9.070'54 euros para cada uno de sus seis hijos, según cuantías establecidas por la Resolución de 31 de enero de 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en concreto por aplicación de la Tabla I -indemnizaciones básicas por muerte, incluidos los daños morales- y grupo I -victima con cónyuge y con todos sus hijos mayores de 25 años-, considerando la Sala tal importe razonable y proporcionado al daño sufrido.

En un supuesto parecido de fallecimiento la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2012 reconoció a la viuda la indemnización prevista en el baremo señalando que 'En el presente caso, y respecto del lucro cesante, no procede otorgar cuantía alguna por pérdida de expectativas profesionales o actividad de ganancia, habida cuenta el fallecimiento del trabajador, y que los daños causados por la enfermedad profesional habían sido adecuadamente compensados con la percepción de las prestaciones de seguridad social otorgadas, no habiéndose probado daños distintos que pudieran justificar una compensación adicional a la hora de calcular la indemnización procedente. Ha de tenerse en cuenta que a la actora le fue reconocida pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, sobre una base reguladora de 1.775,62 euros, un porcentaje del 52% y una fecha de efectos de 17-08-2005. Respecto de las secuelas, y según la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 17-07-2007 , dicha partida compensa daños de carácter no patrimonial (el inferido de la integridad física), y por ende de naturaleza conceptualmente diferente a los que sufraga la pensión por incapacidad permanente o de viudedad reconocida al beneficiario. En el Baremo de Accidentes de Circulación correspondiente (Tabla I del Anexo) se recoge una cuantía que coincide con la postulada por la recurrente, cuando la edad de la víctima se sitúe entre los 66 a los 80 años, siendo precisamente 69 los años que tenía el causante en el momento de su fallecimiento, no solicitándose el factor de corrección para las indemnizaciones básicas por muertes previsto en la Tabla II. Y respecto de los daños morales por secuelas, a la hora de compensar las indemnizaciones básicas por muerte, la Tabla I del Anexo el Baremo, ya incluye los mismos'.

Y también la sentencia de 13 de diciembre de 2011 señala 'que l'actora va quantificar els danys i perjudicis patits, basant-se en el Barem d'accidents de Circulació i la sentència d'instància va estimar totalment les quantitats relatives als fills del causant, tenint en compte l'edat que aquests tenien en el moment de la seva mort, però va rebaixar la quantia que sol.licitava la vídua, atès que aquesta demanava la quantitat de 314.911,46¿ i la sentència va decidir que la indemnització adequada era la de 105.676,22¿, que és la que correspon a la indemnització bàsica per mort (inclosos els danys morals) que correspon al cònjuge segons el citat Barem, desestimant incloure en la citada indemnització el 48% de la base reguladora de la pensió de viduïtat que té reconeguda del 52%, en atenció a l'esperança de vida de 78, la qual cosa la magistrada d'instància va entendre que no corresponia perquè la disminució d'ingressos que va patir la unitat familiar entenia que ja es compensava per la quantitat abans citada i amb la pensió de viduïtat que va rebre de la Seguretat Social. Cal dir, en primer lloc que crida l'atenció que la recurrent no s'oposi a aquesta quantitat en el seu escrit de recurs i que únicament es limiti a dir que en tot cas hauria de ser del 50%, però el cert és que la magistrada d'instància s'ha limitat a aplicar la doctrina abans citada del Tribunal Suprem, valorant que la cònjuge del treballador havia rebut durant tots aquests anys una pensió de viduïtat i entenent que la quantitat que el Barem concedeix en supòsits de mort era adequada per a compensar-la de la disminució d'ingressos de la unitat familiar a conseqüència de la mort del seu marit, raonament que la Sala comparteix totalment i que, en no ser capriciós, desorbitat o clarament injust, sinó que pel contrari està totalment raonat, la Sala comparteix entenent que és una quantitat adequada per a compensar els actors dels perjudicis morals i patiment soferts. El mateix cal dir de les quantitats concedides als fills del causant, que són les que corresponen segons el citat Barem per la mort del seu pare, tenint en compte l'edat que tenien en el moment del traspàs'.

Se estima por ello adecuada y proporcionada la indemnización que por los daños y perjuicios causados fija la sentencia, de 81.634'87 euros para la viuda del trabajador fallecido y de 9.070'54 euros para cada uno de sus hijos mayores de 25 años por ajustarse a los Baremos que rigen para los accidentes de circulación y ser indemnizaciones similares a las que esta Sala ha establecido para casos de fallecimiento con la misma edad en que sobreviven esposa e hijos.

Por las razones expuestas el recurso de la empresa Uralita S.A. debe ser desestimado.

QUINTO.-El recurso de D. Augusto denuncia, en un único motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución por haber apreciado la sentencia de oficio la excepción de cosa juzgada de forma indebida en relación con la sentencia de 2 de julio de 1985 dictada por el extinto Tribunal Central de Trabajo en la que, estimando el recurso interpuesto por Uralita S.A., revocaba la de instancia y la absolvía de la demanda interpuesta por el recurrente y otros trabajadores sobre recargo de prestaciones de incapacidad permanente, teniendo en cuenta que no existiría identidad entre aquel procedimiento y el actual, que con posterioridad al recurrente se le reconoció una gran invalidez, con lo que se habría producido un nuevo daño, que también con posterioridad el Tribunal Supremo ha dictado sentencias como la de 18 de mayo de 2011 en la que apreció responsabilidad de la empresa por infracción de la normativa entonces vigentes y que desde aquella sentencia del año 1985 hasta la actualidad se han dictado dos normas que inciden en la responsabilidad del empresario, por una parte el Estatuto de los Trabajadores y por otra la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales. Alega, además, que en el presente caso se habría infringido su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad, pues en relación a uno de los trabajadores la sentencia recurrida aprecia responsabilidad empresarial y no se aprecia respecto al recurrente. Termina solicitando se declare la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a fin de que se dicte otra resolviendo el fondo de la cuestión respecto a D. Augusto .

Según el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo. Añade el apartado 4 del mismo precepto que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada por sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.010 que ' la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas'. Se mostraba el Tribunal Supremo favorable a ' una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos ' ( STS de 20 octubre 2004 , recordada, a su vez, en la STS de 9 de diciembre de 2010 ), para concluir que ' con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes' .

Comentando el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice el Tribunal Supremo que se trata del llamado 'efecto positivo ' de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que ' se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda ' ( STS de 25 mayo 2011 ). Y que los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos, habiendo declarado también que ' la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ' Por tanto, ' lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse' ( STS 25 mayo 2011 ).

En el presente caso no operaría el efecto negativo de la cosa toda vez que el anterior procedimiento que concluyó por sentencia firme del Tribunal Central de Trabajo de 2 de julio de 1985 tenía por objeto el recargo por falta de medidas de seguridad previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación a las prestaciones por incapacidad permanente que se le habían reconocido a D. Augusto , mientras que en el caso ahora enjuiciado se está ejercitando una acción de responsabilidad civil por los daños y perjuicios sufridos a resultas de la enfermedad profesional que contrajo mientras prestó servicios para la empresa Uralita S.A. Pero sí es de apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada, pues en aquel proceso se discutió si la empresa había incumplido normas en materia de seguridad y en el presente se pretende un resarcimiento por los daños y perjuicios producidos por haber incumplido la empresa las normas sobre seguridad e higiene vigentes, infracción que se había producido mientras el recurrente prestó servicios para la empresa. Lo resuelto en el primer proceso aparece como antecedente lógico de lo que es objeto del presente, existiendo identidad entre los litigantes, pues tanto el Sr. Augusto como Uralita S.A. han sido parte en ambos.

Los cambios legislativos que hayan podido producirse después de que el trabajador haya causado baja en la empresa el 18.3.1979 en nada afectan a la cosa juzgada de una sentencia firme, pues no se puede pretender la aplicación a hechos ocurridos en un determinado periodo de tiempo normas jurídicas que no estaban vigentes. Y lo mismo cabe decir respecto de la jurisprudencia. Esta puede cambiar y evolucionar a lo largo del tiempo y de hecho ocurre en ocasiones que el Tribunal Supremo cambia o modifica su propia doctrina sobre un determinado tema. Pero ello no significa que cada vez que se produce un cambio de doctrina o jurisprudencia sea posible revisar casos ya resueltos por sentencia firme. A este respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de mayo de 2002 ha dicho que 'los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, limitándose a poner de manifiesto la voluntad legislativa de la norma objeto de interpretación. De aquí que no sea dable atribuir a la doctrina jurisprudencial efectos retroactivos, pues tal posibilidad es propia de las normas jurídicas, mas no de las resoluciones judiciales que únicamente determinan el significado y alcance del precepto interpretado, razón por la cual ha de ser aplicado, de acuerdo con la interpretación señalada, en los casos que se enjuicien con posterioridad aunque los hechos que los determinan hubieran tenido lugar en fecha anterior a la doctrina judicial'.

En consecuencia, no habiéndose producido la infracción denunciada por el Sr. Augusto su recurso también ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por D. Augusto y la empresa Uralita S.A. contra la sentencia de 15 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell en los autos nº 670/2009, seguidos a instancia de Dª Elisabeth , D. Epifanio , D. Isaac , Dª Marisa , Dª Victoria , Dª Camino , Dª Guillerma y D. Augusto contra Uralita S.A. confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la citada empresa las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir y el mantenimiento del aval prestado hasta la total ejecución de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.