Sentencia SOCIAL Nº 1562/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 868/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150007318
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 868/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 540/2015
Recurrente: Justino
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U, SWISSPORT SPAIN S.A., TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR, MUTUA FREMAP y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante:PEDRO MOLL ARBOS, ALEJANDRA SIEGRIST DE LEON, ISABEL SALVA
ROSSELLOy ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1562/17
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 18 de
noviembre de 2016 , en el que han intervenido como recurrente DON Justino , dirigido técnicamente por el
letrado don Juan Rojano Trujillo, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, dirigida técnicamente por el letrado
don Antonio César Ojalvo Ramírez, MUTUA BALEAR, dirigida técnicamente por la letrada doña Isabel Salvá
Roselló, AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U., dirigida técnicamente por el letrado don Pedro Moll Arbós, y
SWISSPORT SPAIN S.A., dirigida técnicamente por el letrado don Alejandro Siegrist De León.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 13 de julio de 2015 don Justino presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, Mutua Balear, Air Europa Líneas Aéreas S.A. U. y Swissport Spain S.A., en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 540-15, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 11 de septiembre de 2015, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 15 de noviembre de 2016.



TERCERO: El 18 de noviembre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- 1.- D. Justino (en adelante, el actor), nacido el NUM000 de 1964, con DNI núm. NUM001 , está encuadrado en el RGSS con NAF NUM002 , y su profesión aquí a considerar es la de operario aeroportuario de carga. Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Tras ser valorado, en fecha 28 de abril de 2015, por Médico Inspectora del INSS, y una vez atendido el dictamen-propuesta EVI del día 30 inmediato siguiente, el Director provincial en Málaga del INSS dictó resolución, el mismo 30 de abril de 2015, por la que consideró al actor no afecto de IP/EC en grado alguno; mas predicándole, en síntesis, el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b): a.- Cervicoartrosis de larga evolución, protrusión discal C5-C6 sin mielomalacia, síndrome del túnel carpiano derecho moderado. b.- Limitado, en las fases agudas, para grandes sobrecargas con la columna cervical.

3.- Disconforme el actor con la decisión anterior, el 1 de junio de 2015, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial. Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado Organismo público y fechada el 19 de junio de 2015.

4.- Y el 13 de julio de 2015, ya por último, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.

Segundo.- Resta indicar lo siguiente: 1.- El 9.V.2011, el actor sufrió un AT (sobreesfuerzo) cuando prestaba los servicios propios de su profesión ya dicha para la mercantil codemandada Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. Al día siguiente, inició un proceso de IT/AT, con cargo a la también codemandada Mutua Balear, bajo el diagnóstico de cervicalgia, contractura cervical postraumática, y en dicha situación permaneció hasta el 27.I.2012. Es dable señalar que en el transcurso del referido proceso, al actor le fue practicada una RMN cervical y que arrojó el siguiente resultado: rectificación de la columna cervical; deshidratación de los discos C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7; protrusión discal C5-C6 postero-lateral derecha, con posible afectación de la raíz C6 derecha.

2.- El 19.VII.2014, al actor le fue realizada una nueva RMN cervical y que arrojó, esta vez, el siguiente resultado: espondiloartrosis con discopatía difusa, destacando el disco C5- C6 que presenta una compresión del cordón medular, con adelgazamiento del mismo y estenosis foraminal bilateral.

3.- El 22.I.2015, el actor sufrió un nuevo AT (sobreesfuerzo) cuando prestaba los servicios propios de su profesión ya dicha ahora para la mercantil codemandada Swissport Spain S.A.U. Ese mismo día, inició un proceso de IT/AT, con cargo a la también codemandada Mutua Fremap, bajo el diagnóstico de cervicalgia, y en dicha situación permaneció hasta el 15.III.2015. Es dable señalar que en el transcurso del referido proceso, al actor le fue practicada una RMN cervical y también un electromiograma, instrumentos que arrojaron los siguientes resultados: discopatías de C3 a C7 con leves protrusiones de C3 a C6, protrusión discoosteofitaria C5-C6 y degeneración de las uncovertebrales, también protrusión leve C6-C7, hernia C7- D1 con fragmento emigrado cranealmente; túnel carpiano y atrapamiento del cubital derechos; radiculopatía C7 izquierda crónica.

4.- Cuando en fecha 28 de abril de 2015, el actor fue valorado por la Inspección Médica del INSS (tal y como ha sido ya indicado), el mismo padecía el siguiente cuadro clínico residual: cervicoartrosis de larga evolución: discopatías de C3 a C7 con protrusiones leves de C3 a C6; protrusión discoosteofitaria C5-C6 y degeneración de las uncovertebrales; protusión leve C6-C7, sin mielomalacia; hernia C7-D1 con fragmento emigrado cranealmente, signos de compresión radicular C7 izquierda, crónica; síndrome del túnel carpiano derecho moderado.

5.- Dicho cuadro, en su complitud, hacía entonces (pero lo hace también ahora) que el actor estuviera (esté) limitado para su trabajo habitual, mas sólo en las fases agudas de su patología cervical de base.

6.- Posteriormente, el 9.VIII.2015, el actor inició un proceso de IT/EC, también con cargo económico a la también codemandada Mutua Fremap, bajo el diagnóstico de síndrome cérvico-braquial, y en dicha situación permaneció hasta el 27.XI.2015. Es dable señalar que en el transcurso del referido proceso, al actor le fue practicada una RMN cervical que arrojó el siguiente resultado; discopatías degenerativas con deshidratación generalizada de los discos intervertebrales desde C3-C4 hasta C6-C7, a estos niveles se asocian protrusiones disco-osteofitarias post-difusas que disminuyen el diámetro antero-posterior del canal raquídeo y los espacios foraminales bilaterales; llega a existir contacto con el cordón medular en C3-C4, C4-C5 y C6-C7.

7.- Por fin, el 5.X.2016, el actor sufrió un nuevo AT (sobreesfuerzo) cuando prestaba los servicios propios de su profesión ya dicha, ahora para una distinta mercantil empleadora, en cuya plantilla laboral, por subrogación empresarial, entró a formar parte el 26.XI.2015. Ese mismo día, inició un proceso de IT/AT, con cargo a Ibermutuamur, bajo el diagnóstico de cervicalgia, y en dicha situación permaneció hasta el 30.X.2016.



QUINTO: El 28 de noviembre de 2016 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por las Mutuas demandadas, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 26 de abril de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 27 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad gestora dictó resolución declarando que el demandante no se encontraba en situación de invalidez. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente parcial, derivadas de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda.

En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado 2.4: . Basa su pretensión en el contenido del folio 115 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado 2.5: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 100 y 103 de las actuaciones.

Mutua Balear impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que los hechos probados que se pretenden revisar han sido redactados con base, entre otros, en los documentos en los que el demandante basa la redacción alternativa propuesta.

Mutua Fremap impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que las redacciones alternativas propuestas son intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que las redacciones alternativas propuestas son intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado 2.4 debe ser desestimada ya que el Informe emitido por el neurofisiólogo Federico el 5 de febrero de 2015 (folios 110 a 115) efectivamente diagnostica , pero ese diagnóstico es totalmente compatible con la compresión radicular C7 izquierda que figura en ese hecho probado, con lo que la adición propuesta sería intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado 2.5 debe ser desestimada porque el hecho de que el 20 de septiembre de 2011 al actor se le recomendase evitar trabajo de esfuerzos con columna cervical y miembros superiores (folio 100) es totalmente compatible con la circunstancia de que el 9 de mayo anterior había sufrido un accidente de trabajo, pero no quiere decir que esa prescripción continúe vigente en la actualidad; y que el Informe emitido por el doctor Nicanor el 14 de enero de 2015 (folios 102 y 103) no avala la redacción alternativa propuesta

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 115.1 y 115.2 f) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante derivan de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común. Asimismo, denuncia infracción del artículo 137.1 b) y, subsidiariamente, del artículo 137.1 a), por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial..

Mutua Balear impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que después de recibir el alta del accidente de trabajo cuya cobertura le correspondía, el demandante prestó servicios con normalidad durante tres años hasta sufrir un nuevo accidente de trabajo bajo la cobertura de Mutua Fremap, sin perjuicio de resaltar el carácter degenerativo de las lesiones que presenta, que solo le incapacitan para trabajar en las fases álgidas de las mismas.

Mutua Fremap impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que bajo su cobertura el demandante ha tenido un solo accidente de trabajo como consecuencia del cual estuvo en situación de baja desde el 22 de enero al 15 de marzo de 2015 y que, en cualquier caso, la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas.

Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la sentencia recurrida es congruente con los resultados de las distintas pruebas médicas realizadas al demandante y que, por tanto, la misma no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de operario aeroportuario de carga.

Esta profesión, como razona el primer apartado del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, exige la realización de considerables esfuerzos físicos con los miembros superiores y con el raquis cervical.

Las lesiones del demandante son compatibles con el desempeño de dichos esfuerzos, sin perjuicio de que en las fases álgidas de las mismas pueda ser declarado en situación de incapacidad temporal. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , lo que conduce a la desestimación de la pretensión principal del segundo de los motivos de suplicación del demandante formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que, sin alcanzar el grado de la incapacidad permanente total, ocasione al trabajador una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Pues bien, las lesiones del demandante solo le ocasionan disminución funcional significativa en sus fases álgidas, con lo que no pueden ser tipificadas como incapacidad permanente parcial, sin perjuicio de que pueda ser declarado en situación de incapacidad temporal en dichas fases álgidas. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, tampoco ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , lo que conduce a la desestimación de la pretensión subsidiaria del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Como el demandante no se encuentra en situación de invalidez es incuestionable que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, tampoco ha incurrido en infracción alguna de los artículos 115.1 y 115.2 f) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , lo que conduce a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Justino y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 18 de noviembre de 2016 , dictada en el procedimiento 540-15.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.