Sentencia SOCIAL Nº 1562/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2765/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1562/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2765/17 , interpuesto por Juana contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 22/5/17 , en Autos núm. 385/16, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juana en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/5/17 , por la que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Juana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelve a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Juana , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1958, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de cuidadora no profesional.



SEGUNDO.- Por el Inss se tramita expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador.

El día 19/2/2016 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 17-2-2016 (se da por reproducido ) en el que consta profesión del trabajador cuidadora no profesional desde 1/10/2008 a 31/8/2012; y con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 16/2/2016 y se da por reproducida y en el que consta ' diagnósticos documentados escoliosis dorsolumbar , gonartrosis bilateral, trastorno depresivo; ...disfunciones ..paciente diagnosticada de un cuadro degenerativo articular, de curso crónico, localizado en raquis y rodillas, sin signos inflamatorios articulares, con balance articular con un rango de movilidad funcional limitado de forma moderada, con balance muscular grado 5/5, sin signos clínicos o neurofisiologicos de afectación neurológica/radicular y con signos de afectación radiológica grado III de Kellgren y Lawrence.



TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 484,11 euros mensuales.



QUINTO.- La demandante padece: escoliosis dorsolumbar , gonartrosis bilateral, trastorno depresivo En informe de Unidad de Cirugia Ortopedica y Traumatologia General de 25/8/2015 consta 'evolución; 57 años, rx gonartrosis vara grado III, no recomiendo infiltraciones dado el grado , volverá cuando quiera a valorar Ptr En Hoja de Anamnesis de 14/10/2015 de Unidad de Neurocirugia General consta 'exploracion clinica de la cintura pelviana, no basculación pelvica, no actitud antialgica, maniobras de estiramiento ciatico negativas bilateralmente, rot conservados y simetricos, fuerza conservada, sensibilidades conservadas ...Exploracion Lumbar con rx /12/6/2015: no anomalias de transicion, no signos de estenosis constitucional del canal lumbar, vertebras bien alineadas, no imagen de fractura ni de osteolisis, bostezo posterior a la altura de L5 S1 y disminución simetrica de los restantes espacios intersomaticos. Juicio clinico en la actualidad no existe semiologia neurologica que nos haga pensar en la necesidad de tto neuroquirurgico aconsejamos su estudio y tto por reumatologia y hacemos constar que la mala estatica por el problema en ambas rodillas tiene mucho que ver con el cuadro clinico lumbar En hoja de evolucion de 29/6/2'016 de Unidad de Cirugia Ortopedica consta evolucion derivada por escoliosis lumbar degenerativa de larga evolución. Plan de actuacion el tto de inicio de esta situación es conservador...plan derivo a rehabilitación para protocolo rehabilitador por espondiloartrosis lumbar degenerativa con escoliosis acompañante. Analgesicos tipo paracetamos pazital bajo supervisión de su medico de cabecera . Si empeoramiento sera remitida directamente a unidad de columna En hoja de Anamnesis de 1/9/2016 de Unidad de Medicina Fisica y Rehabilitacion General consta exploración cifosis dorsal, asimetria lumbar por escoliosis lumbar derecha, movilidad de raquis limitado y doloroso en todos los arcos, ...rx de c lumbar: escoliosis lumbar izda con signos degenerativos en vertice.

Juicio clínico lumbalgia secundaria a espondiloartrosis, plan de actuación derivo para realizar tto fisico en cs Huetor Vega En informe medico de sintesis consta conclusión 'se considera que pueden existir limitaciones para tareas que requieran de una carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y o manejo de cargas de grado 4 de la Quia de Valoración profesional del Inss pero que permiten y es incluso recomendable el mantenimiento de una actividad física aeróbica moderada.



SEXTO. En informe de vida laboral de la parte actora consta que estuvo de alta por Prefabricados de escayola San Rafa desde 1/12/2015 a 12/3/2016 como personal de limpieza; que estuvo de alta en régimen especial agrario desde 1/11/2000 a 30/9/2008, que estuvo de alta en régimen especial de empleados de hogar desde 1/3/1980 a 30/4/1984; como ce cuidador no prof desde 1/10/2008 a 31/8/2012.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juana , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada ha desestimado la demanda promovida por DOÑA Juana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Resolución denegatoria del INSS de fecha 19-02-2016, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Frente a dicha Sentencia se alza la actora en suplicación, articulando en su recurso dos motivos, formulados de conformidad con el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; el primero al amparo del apartado b) de dicho precepto instando la adición de un último párrafo al hecho probado quinto y e segundo motivo al amparo del apartado c) de la norma procesal, para examinar el derecho aplicado en la Sentencia de instancia, denunciando la infracción por falta de aplicación del artículo 139.3 de la LGSS y subsidiariamente falta de aplicación del artículo 139.2 del mismo texto legal , en relación con el artículo 137.1).

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- En vía de revisión de los hechos probados insta la adición de un último párrafo al hecho probado quinto con la redacción siguiente: ' El médico de cabecera de la actora, emite Informe el 8-03-2016, en el que consigna lo siguiente: 'Paciente afecta de Gonartrosis grado III y Escoliosis severa. Persiste Lumbalgia a pesar del tratamiento con antiinflamatorios y fisioterapia. En última radiografía se aprecia aumento de la listesis vertebral lumbar por lo que se deriva a traumatólogo para valoración de tratamiento quirúrgico ante el peligro de afectación neurológica , se aconseja no realizar movimientos bruscos y llevar siempre faja'.

Dicho médico de cabecera, señalaba ya en Informe anterior de 30-10-15 lo siguiente: 'Paciente afecta de Gonartrosis severa bilateral grado III, susceptible de intervención que se desestima por el momento por la edad de la paciente, Escoliosis importante con disminución de los espacios intersomáticos y bostezo posterior en L5__S1, dislipemia, Cuadro Depresivo de curso crónico y tórpido en fase de reagudización. Por todas estas patologías, la paciente se encuentra con gran limitación para realizar su actividad laboral por limitación de movimientos, imposibilidad de permanecer tiempo en bipedestación, imposibilidad de coger carga o hacer movimientos bruscos. De igual modo, está limitada para realizar las labores de la vida cotidiana que requieran esfuerzo físico .

Y emite un último Informe el 10-05-2017, en el que consigna lo siguiente:'Paciente afecta de Gonartrosis grado III y Escoliosis severa. Persiste Lumbalgia a pesar del tratamiento con antiinflamatorios y fisioterapia. En última radiografía se aprecia aumento en la Listesis vertebral lumbar, Cifosis lumbar, asimetría lumbar severa, movilidad de raquis limitada y dolorosa en todos en todos los arcos. Valorada por Traumatologia y por Rehabilitación aconsejan tratamiento analgésico intensivo asi como no coger peso ni realizar sobréesfuerzos ni movimientos repetitivos de columna y realizar tratamiento fisioterápico periódicamente . Cirugia condicional según' respuesta dada la dificultad ante el peligro de afectación neurológica, se aconseja no realizar movimientos bruscos y llevar siempre faja'.

Alegando que la adición propuesta es pertinente.

Pero no puede accederse puesto que al margen de que la redacción propuesta predetermine el fallo, lo que se pretende es que la Sala valore de nuevo toda la documental obrante en autos, labor que como es sabido, que compete al Juzgador de instancia tal y como establece el artículo 97 de la LRJS y que ha realizado, teniendo en cuenta que en el ordinal cuya modificación postula ya recoge la Magistrada el contenido de otros informes médicos de especialistas incluyendo anamnesis, exploración, hoja de evolución, plan de actuación y tratamientos instaurados, por lo que el contenido de los informes del Médico de cabecera es innecesario incluirlo. Por consiguiente se mantiene inalterado el relato de la Sentencia.



TERCERO .- Por el cauce adecuado articula la censura jurídica reproduciendo en su integridad el Informe Médico de Síntesis y presuponiendo el éxito del motivo de revisión también reproduce el contenido del informe del Médico de cabecera y los restantes informes de los Servicios especializados tras lo cual, alega que sufre dos cuadros importantes, uno en las rodillas y otro en la columna lumbar, relatando de nuevo la evolución de sus dolencias concluyendo la recurrente las limitaciones que sus dolencias le producen finalizando con la súplica de que se estime el recurso revocando la Sentencia y se declare afecta a una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente afecta a una incapacidad permanente total para desempeñar su trabajo habitual de cuidadora no profesional.

Pues bien, partiendo de las definiciones de la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y la incapacidad permanente total para la profesión habitual, contenidas en el artículo 194.4 y 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en la Disposición transitoria vigésima sexta , previniendo que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Y, por su parte '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Sentado lo anterior, la Sala para resolver el recurso ha de partir del relato fáctico contenido en la Sentencia impugnada que no ha sido modificado, resultando que la actora, Dª Juana , nacida el NUM001 /1958, con profesión habitual la de cuidadora no profesional, a la que el INSS, por resolución de fecha 19/2/2016 ha denegado su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, sobre la base del dictamen del EVI de 17-2-2016 y con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha en el que consta ' diagnósticos documentados escoliosis dorsolumbar, gonartrosis bilateral, trastorno depresivo; ...disfunciones ..paciente diagnosticada de un cuadro degenerativo articular, de curso crónico, localizado en raquis y rodillas, sin signos inflamatorios articulares, con balance articular con un rango de movilidad funcional limitado de forma moderada, con balance muscular grado 5/5, sin signos clínicos o neurofisiológicos de afectación neurológica/radicular y con signos de afectación radiológica grado III de Kellgren y Lawrence.

Y, en esta fase de recurso, partiendo del cuadro clínico descrito, se debe realizar la valoración de la capacidad laboral de la trabajadora, teniendo presente que la incapacidad permanente se califica no por las enfermedades padecidas sino por las limitaciones que ellas comportan, por tanto, lo determinante es la evaluación del menoscabo laboral que su cuadro clínico le ocasiona, recogido en el último párrafo del ordinal quinto, al expresar que, en informe médico de síntesis se considera que pueden existir limitaciones para tareas que requieran de una carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y/o manejo de cargas de grado 4 de la Guía de Valoración profesional del INSS pero que permiten y es incluso recomendable el mantenimiento de una actividad física aeróbica moderada. Por consiguiente, no existe ningún dato objetivo para afirmar que la actora presente ningún impedimento para el desempeño de trabajos livianos o sedentarios, por lo que de plano se ha de rechazar que pueda estar afecta a una incapacidad permanente absoluta; por otra parte, la actora presenta unos padecimientos degenerativos articulares localizados en rodillas y en raquis que cursan con dolor por lo que en las fases de agudización de su patología, será susceptible de cursar procesos de incapacidad temporal, pero no puede afirmarse que la recurrente se encuentre incapacitada de forma permanente para su profesión habitual, siendo el balance muscular 5/5 y no presentando signos clínicos o neurofisiológicos de afectación neurológica radicular, sin que el hecho de que su artrosis se haya clasificado en el grado III de Kellgren y Lawrence conduzca a pronunciamiento diferente dado que dentro de esa clasificación existen cinco grados (0=normal, 1=dudoso, 2=leve, 3 =moderado, y 4=grave), caracterizándose el grado III por presentar estrechamiento del espacio articular, osteofitosis moderada múltiple, leve esclerosis y posible deformidad de los extremos de los huesos, pero todo ello dentro de lo que es su patología artrósica sin que ello condiciones otras limitaciones diferentes a las que se han descrito. Todo ello conduce a la desestimación del recurso confirmando la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Juana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 22/5/17 , en Autos núm. 385/16, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2765/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2765/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.