Sentencia SOCIAL Nº 1562/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1376/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1376/2019
NIG PV 20.05.4-18/003437
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0003437
SENTENCIA N.º: 1562/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª.
ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernabe , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cinco de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 8 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (IAC), y entablado por el ahora tambiénrecurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1964, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de conductor de autobús.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 2.646,02 euros para la incapacidad total, y de 3.068,40 para la incapacidad parcial y 15/6/, fecha del 2018, correspondiente al día siguiente a la extinción de la situación de incapacidad temporal.



TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: POR LO QUE SE REFIERE AL APARATO LOCOMOTOR, EN EXTREMIDADES SUPERIORES EL BALANCE ARTICULAR ESTÁ CONSERVADO EN TODOS LOS ARCOS DE MOVILIDAD, REFIRIENDO EL DEMANDANTE DOLOR A NIVEL DE IF DEDOS DE MANOS, PERO CON CAPACIDAD DE PUÑO Y DE PINZA CONSERVADOS.

EN EXTREMIDADES INFERIORES EL BALANCE ARTICULAR DE CADERAS ESTÁ CONSERVADO, RODILLA IZQUIERDA CON BALANCE ARTICULAR CONSERVADIO, RODILLA DERECHA: EXTENSIÓN CONSERVADA, FLEXIÓN LIMITADA POR DOLOR A 100º. EN COLUMNA LUMBAR LAS ROTACIONES ESTÁN CONSERVADAS, ASÍ COMO LA FLEXIÓN, DDS 10 CMS.

EL DEMANDANTE APORTA INFORME DE REUMATOLOGÍA DE 16/7/2018, EN EL QUE SE SEÑALA QUE EL DEMANDANTE NO CREE HABER MEJORADO CON CONSENTIX, Y QUE TIENE DOLOR EN EL TOBILLO DERECHO, LUMBALGIA Y CERVICALGIA, Y MANIFIESTA QUE LOS DOLORES LE DESPIERTAN, ESTABLECIÉNDOSE COMO JUICIO CLÍNICO TENDINITIS AQUILEA BILATERAL, SIN SACRIOLILITIS EN VARON B27 NEGATIVA. EN TRATAMIENTO CON ARCOXIA 90 (1-0-0) Y NOLOTIL DE DEMANDA.

POR LO QUE SE REFIERE A LA REPERCUSIÓN FUNCIONAL ACTUAL, SE PUEDE SEÑALAR QUE COMO DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS SE SEÑALAN DOLOR A NIVEL DE AQUILEO BILATERAL, A NIVEL DE INSERCIÓN CON CALCÁNEO, SIN EDEMA A LA EXPLORACIÓN, CON LUMBALGIA MECÁNICA SIN DÉFICIT FUNCIONAL, CON POSIBLE DIAGNÓSTICO DE ESPONDILOARTRITIS PERIFÉRICA, SIN DÉFICIT FUNCIONAL SIGNIFICATIVO, SIENDO LA EVOLUCIÓN ESTABLE, Y CONSIGNÁNDOSE COMO LIMITACIONES FUNCIONALES LAS DERIVADAS DE LA LUMBALGIA MECÁNICA, SIN DÉFICIT FUNCIONAL SIGNIFICATIVO, Y LAS ARTRALGIAS PERIFÉRICAS, CON BALANCE ARTICULAR GLOBALMENTE CONSERVADO, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE NO SE ESTÁ INCAPACITADO PARA LA REALIZACIÓN DE SUS FUNCIONES DE CONDUCTOR DE AUTOBUS, SOLO CON MENOSCABO FUNCIONAL POLIARTICULAR EN GRADO DE LEVE, Y CON BALANCE ARTICULAR GLOBALMENTE CONSERVADO.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total y subsidiaria parcial , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1/10/2018. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 20/11/2018, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Bernabe frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de manera conjunta.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 17 de julio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 17 de septiembre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato LAB solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 17 de diciembre de 2018, en nombre de su afiliado Sr. Bernabe , que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para la profesión de conductor de autobuses, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 8 de mayo de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo incorporar el que dice que es un nuevo hecho probado, aunque en realidad lo que pretende es modificar el tercer ordinal. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 76, 49 y 50, respectivamente nominados; así como la pericial practicada en la persona del Sr. Eutimio , y el consiguiente informe incluido en los folios 96 a 99, de las presentes actuaciones. El texto que propugna es el que a continuación desglosamos: ' Las limitaciones orgánicas y menoscabos funcionales padecidos por el actor como consecuencia de la espondiloartritis periférica se concretan en las siguientes: Dolor axial. Dolor ambos tendones de Aquiles. Dolor y sinovitis en mano derecha. Cansancio y rigidez matutina lumbar y de manos. Dolor y limitación a la movilización lumbar y cervical y precisando la siguiente medicación: 1. Arcoxia 90 mg 1 cena. 2. Si precisa Prdensiona 5 mg 1 desayuno comida cena 10 días; 1 desayuno y cena 10 días; 1 desayuno y cena 10 días, 1 desayuno 10 días.

3.metazimol 1 a 3 diarios si precisa. Debiendo de evitar toda sobrecarga física, bipedestación y sedestación mantenida, semiflexión del tronco, etx. ' No puede asumirse y en base a lo siguiente: -En primer lugar y respecto a la documental invocada, como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 8-6-2016, Rec. 112/2015, continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. Asimismo y en cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS.

En ese orden de cosas y como nos recuerda la resolución de instancia, el Juzgador y en relación a su análisis tanto fáctico, como posterior jurídico, toma como sustento el Informe Médico de Valoración de septiembre de 2018. A su vez, los documentos invocados por la parte actora no demuestran que la sentencia haya incurrido en algún error sustancial desde la perspectiva que ahora nos ocupa; pues no existen discrepancias básicas.

Tampoco la medicación que apunta, ya sea habitual ¿arcoxia- o a demanda ¿prednisona y nolotil-, supera lo que podría ser el primer escalón del baremo establecido a tal efecto por la O.M.S.. El mismo proponente así lo reconoce tácitamente, cuando señala que la finalidad de su petición es que se reconozcan las limitaciones orgánicas y funcionales que le aquejan ya reseñados judicialmente, pero 'de manera más pormenorizada'.

-Tampoco la pericial practicada en la persona del Sr. Eutimio , altera el presente debate, Destaquemos que de acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013, se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes pericialessegún las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal efecto, el Juez de instancia ha de valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada ¿ TS, sentencia de 26-1- 2010, rec. 45/2009-. Y en ese orden de cosas resaltaremos lo desglosado en el segundo párrafo, del primer fundamento de derecho, reiterado en el tercero, de la resolución impugnada.



TERCERO.- Los dos siguientes motivos de Suplicación los sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

El trabajador estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe y con carácter principal el art. 194.4, del TRGSS; o, subsidiariamente, el que es el número 3, de ese mismo precepto. No obstante y para adecuar el debate al litigio en curso, empezaremos por esta segunda reivindicación, ya que de rechazarse sería inviable el análisis de la inicial.

Tras esa precisión, recordemos que estima que las dolencias y limitaciones que le aquejan, inciden, cuando menos en un treinta y tres por ciento, en el rendimiento que le es exigible. Recuerda en ese sentido que es inherente a la profesión de conductor de autobuses la sedestación mantenida, la movilidad y fuerza de ambos pies y manos, al igual que la movilidad cervical y troncal. Y que en su caso presenta dolencias lumbares y cervicales, así como problemas en extremidades superiores e inferiores, que le impiden su ejecución.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos. Resaltamos a tal fin lo siguiente: Respecto al contenido de la profesión de conductor de autobuses, no vemos necesario entrar en un debate específico, teniendo en cuenta su notoriedad. Con todo, podemos coincidir en los aspectos que destaca el recurrente sobre la misma; y sin perjuicio de que existan otros distintos que no son necesarios relacionar en este proceso por ajenos al debate.

También podemos coincidir en la existencia de la lumbalgia, al igual que cierta afectación a nivel de extremidades superiores y sobre todo inferiores. Respecto a la cervicalgia que igualmente alega, es más dudosa, pues sin desconocer que pueda incluirse en algún informe médico reciente, no consta la existencia de pruebas más o menos objetivas que nos permitan determinarla y para luego evaluarla en que grado pudiera concurrir. Pero, con todo, el rasgo principal de esa pluripatología es que no le genera déficits funcionales relevantes y significativos para el ejercicio de su profesión. Ni siquiera desde el punto de vista del dolor que le pueda aparecer; teniendo en cuenta lo que indicamos sobre el tratamiento farmacológico pautado en el anterior fundamento de derecho.

Por tanto y volviendo a lo que anunciamos en su momento, no podemos acceder, tan siquiera, al reconocimiento de la IPP solicitada de manera supletoria. Para ello tenemos en cuenta no solo el rendimiento exigible y considerado en sus estrictos términos, sino una hipotética mayor penosidad para trabajar como conductor de autobuses.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Sindicato LAB en nombre de su afiliado D.

Bernabe , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Donostia/San Sebastián, de 8 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 687/2018. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1376-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1376-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.