Sentencia SOCIAL Nº 1562/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1847/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1847/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 001847/2019
Ilmos/as. Sres/as.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia, a seis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001562/2020
En el Recurso de Suplicación 001847/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000438/2015, seguidos sobre invalidez,
a instancia de D. Moises asistido por el letrado D. Francisco Esteve Villaescusa, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Moises , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª.
Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Moises , con DNI nº NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia procede confirmar íntegramente las Resoluciones del INSS con fechas de salida el 27 de febrero de 2015 (denegación inicial) y la que confirmó la anterior (desestimación de reclamación administrativa previa), absolviendo al INSS de cuantos pedimentos en su contra se deducen en el presente procedimiento .'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Don Moises , con DNI nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , tiene como profesión habitual la de ALBAÑIL, y en su día le fue concedido el grado de incapacidad permanente 'total' mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 4 de febrero de 2009 (recurso contra sentencia nº 1862/2008 del Juzgado de lo Social nº6 de Alicante, folios 115 a 118). El diagnóstico fue de lumbalgia mecánica crónica, hipercifosis, migrañas, actitud ligeramente hipercifótica en bipedestación, movilidad cervical conservada con flexión de 30º, extensión de 30º, flexiones laterales de 40º y rotaciones de 60º ambas, movilidad dorsolumbar espontánea alcanza 60º de flexión del tronco a pesar de bipedestación a sedestación sin algas, flexiones laterales y rotaciones normales y sin algias (folio 117). En base a ello, el INSS dictó Resolución de fecha de salida el 15 de abril de 2009 reconociendo al demandante una pensión del 55% sobre una base reguladora de 710,21 euros brutos mensuales (folio 112).

SEGUNDO.- En fecha 16 de marzo de 2011, el INSS emite Informe Médico de Síntesis en el que apreció en el demandante lumbalgia mecánica, cifosis dorsal estructurada, con algias mecánicas; como limitaciones, las consistentes en dorso-lumbalgia mecánica; y como conclusiones: paciente con algias de predominio dorso-lumbar, características mecánicas, cifosis estructurada (tratada con corsé en la adolescencia), sin lesiones herniarias en RNM, actualmente con exploración y balance articular de raquis lumbar rango de normalidad (folios 106 a 111). El Dictamen propuesta del EVI de fecha 24 de marzo de 2011 reprodujo el contenido de dicho informe anterior, y propuso la declaración de NO AFECTO de incapacidad permanente en grado alguno (folio 104), tal y como se decidió en Resolución del INSS con fecha de salida el 29 de abril de 2011 (folio 100). Una Resolución que fue objeto de reclamación administrativa previa presentada el 1 de junio de 2011 (folios 98 y 99), la cual fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida el 30 de junio de 2011 (folio 97). Dicha decisión fue objeto de demanda, recayendo sentencia dictada por este mismo Juzgado (Autos nº 602/2011) en fecha 18 de septiembre de 2013 en la que se concedió al demandante la invalidez permanente 'total' para su profesión habitual, con derecho a cursar pensión del 55% de la citada base reguladora de 710,21 euros mensuales con efectos del 1 de mayo de 2011 (folios 92 a 96). Pronunciamiento judicial que condujo al INSS al dictado de la Resolución con fecha de salida el 4 de noviembre de 2013 (folio 89).

TERCERO.- En fecha 2 de febrero de 2015, el INSS emitió Informe médico en el que apreció en el ahora demandante lumbalgia mecánica, hipercifosis estructurada, con limitaciones consistentes en cefaleas; y como conclusiones limitaciones de carácter álgico, grado de hipercifosis únicamente moderado y sin escoliosis asociada ni repercusión funcional respiratoria (folios 86 a 88). En fecha 4 de febrero de 2015 el EVI emitió Dictamen propuesta informando en el sentido de no declarar afecto al actor de incapacidad permanente en grado alguno (folio 84), como así decidió finalmente el INSS en Resolución de fecha de salida el 27 de febrero de 2015 (folio 80), que fue objeto de reclamación administrativa previa (folios 78 y 79), igualmente desestimada por Resolución de fecha de salida ilegible (folios 8 y 77).



CUARTO.- De la documentación aportada a las actuaciones por ambas partes en el acto del juicio, y la falta de prueba suficiente en contra al respecto, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común de 710,21 euros brutos mensuales, con fecha de efectos el 1 de marzo de 2015. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Moises . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada del actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la IPT para su profesión de albañil que venía disfrutando, y que fuedejada sin efecto en expediente de revisión por mejoría.

El recurso formula al efecto tres motivos. Los dos primeros solicitan la modificación del relato probado tercero para ampliarlo con dos nuevos párrafos, que apoyados en su informe pericial, digan: ' Además de las limitaciones reconocidas en el informe médico del INSS antes referido sus lumbalgias mecánicas tienen un carácter crónico y degenerativo y su tratamiento ha sido únicamente paliativo exclusivamente a través de calmantes tipo morfínico oxicodona y buprenorfina dada la intensidad del dolor y sin duda la realización de esfuerzos o sobrecargas lumbares conllevaría un empeoramiento de su situación clínica.' y ' El actor está siendo tratado desde el año 2013 a fin de mitigar el dolor que padece con oxixodona y naloxona, targín y finalmente feliber parches trasnsdérmicos, siendo medicamentos opiáceos y morfínico muy potentes uno la oxicodona que toma por vía oral, y el otro por vía transdérmica buprenorfina en parches.' Con ello quiere el recurrente rebatir la fundamentación de la sentencia que no valora el informe pericial de parte porque no dice en que informes se apoya, para situar su fecha que considera solo cabe la que coincide con las resoluciones impugnadas, o en la que no valoranlas recetas aportadas por el demandante de la medicación prescrita por el mismo motivo.

El motivo se desestima porque la sentencia ya contiene los suficientes datos para revocarla. Ta y como explica el recurrente las lesiones y enfermedad que padece el actor soncrónicas y de una deformación en la columna queno puede desaparecer y sus limitaciones no son suceptibles de mejorar, y desde luego empeorarían de iniciar la actividad laboral en su profesión de albañil, de modo que como propone el segundo motivo de recurso, sin admitir las adiciones fácticas propuestas puede decidirse el debate.



SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia el recurso en el segundo motivo, la infracción de los arts. 137.4 de la LGSS de 1994, en relación con el art. 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, actualmente art. 194.4 de la LGSS de 2015, conforme a la redacción dada por la DT 26ª, y los arts. 143.2 de la LGSS de 1994 actual art. 22.2 de la LGSS de 2015. Considera el recurrente que no hay mejoría, y que el INSS vuelve a poner en tela de juicio la IPT concedida por resoluciones judiciales precedentes, lo que debe revocarse aun cuando no se admitan las modificaciones fácticas interesadas en los anteriores motivos de recurso.

Dispone el art. 193.1 de la LGSS que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'. El art. 194.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 26ªde la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por su parte el art. 200de la LGSS permite la revisión de la Invalidez y sus grados en tanto que el beneficiario no haya llegado a la edad de jubilación, revisiones que deben ampararse en la agravación o la mejoría o en el error de diagnóstico. En este caso, propuesto, iniciado y discutido el expediente de revisión por mejoría que nos ocupa, deben concurrir dos requisitos, el primero que se haya producido en el cuadro clínico y limitaciones del beneficiario una mejoría o curación; y, el segundo, que las limitaciones actuales permitan su incorporación a la profesión por la que había obtenido la IPT .

Los hechos probados relatan que el actor, tiene como profesión habitual la de ALBAÑIL, y en su día le fue concedido el grado de incapacidad permanente 'total' mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 4 de febrero de 2009 (recurso contra sentencia nº 1862/2008 del Juzgado de lo Social n.º 6 de Alicante, folios 115 a 118). El diagnóstico fue de lumbalgia mecánica crónica, hipercifosis, migrañas, actitud ligeramente hipercifótica en bipedestación, movilidad cervical conservada con flexión de 30º, extensión de 30º, flexiones laterales de 40º y rotaciones de 60º ambas, movilidad dorsolumbar espontánea alcanza 60º de flexión del tronco a pesar de bipedestación a sedestación sin algas, flexiones laterales y rotaciones normales y sin algias. En fecha 16 de marzo de 2011, el INSS emite Informe Médico de Síntesis en el que apreció en el demandante lumbalgia mecánica, cifosis dorsal estructurada, con algias mecánicas; como limitaciones, las consistentes en dorso-lumbalgia mecánica; y como conclusiones: paciente con algias de predominio dorso-lumbar, características mecánicas, cifosis estructurada (tratada con corsé en la adolescencia), sin lesiones herniarias en RNM, actualmente con exploración y balance articular de raquis lumbar rango de normalidad. El Dictamen propuesta del EVI de fecha 24 de marzo de 2011 reprodujo el contenido de dicho informe anterior, y propuso la declaración de NO AFECTO de incapacidad permanente en grado alguno tal y como se decidió en Resolución del INSS con fecha de salida el 29 de abril de 2011. Una Resolución que fue objeto de reclamación administrativa previa presentada el 1 de junio de 2011, la cual fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida el 30 de junio de 2011. Dicha decisión fue objeto de demanda, recayendo sentencia dictada por este mismo Juzgado (Autos nº 602/2011) en fecha 18 de septiembre de 2013 en la que se concedió al demandante la invalidez permanente 'total' para su profesión habitual, con derecho a cursar pensión del 55% de la citada base reguladora de 710,21 euros mensuales con efectos del 1 de mayo de 2011 (folios 92 a 96).

En fecha 2 de febrero de 2015, el INSS emitió Informe médico en el que apreció en el ahora demandante lumbalgia mecánica, hipercifosis estructurada, con limitaciones consistentes en cefaleas; y como conclusiones limitaciones de carácter álgico, grado de hipercifosis únicamente moderado y sin escoliosis asociada ni repercusión funcional respiratoria. En fecha 4 de febrero de 2015 el EVI emitió Dictamen propuesta informando en el sentido de no declarar afecto al actor de incapacidad permanente en grado alguno, como así decidió finalmente el INSS en Resolución de fecha de salida el 27 de febrero de 2015, que fue objeto de reclamación administrativa previa, igualmente desestimada por Resolución de fecha de salida ilegible.

Con estos datos, la sentencia sin decidir sobre la mejoría que pudiera avalar la decisión del INSS, considera que no se ha rebatido la resolución recurrida y negando valor a todos los informes que no coinciden con las resoluciones impugnadas, desestima la demanda.

Pues bien, no podemos compartir los razonamientos de la sentencia recurrida, dado que si se comparan el cuadroactual y losque dieronlugar a losreconocimientos judicialesde la IPT no se aprecia mejoría. Es verdad que en el informe actual se describe el cuadro de forma más resumida; pero también es cierto que se trata de una lesión que no puede desaparecer y que lo normal es que quede estabilizada o en todo caso empeore.

Por otro lado, las fundamentos de la sentencia, mostrando una preocupación excesiva por las fechas de los informes a valorar, ignora la STS de 5 de marzo de 2013 rcud 1453/2012, que siguiendo precedentes determina que '.... la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/200 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos. Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad.' Por lo demás conviene precisar que es el INSS el que debió acreditra la mejoría en la que apoya su resolución.

Lo expuesto conduce a que el recurso deba ser estimado, y revocada la sentencia recurrida, para estimar la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Moises ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3de los de Alicante, de fecha 21de juniode 2018; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y estimamos la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando al actor afecto de Incapacidad permanente Total para la profesión de albañil, con derecho a percibir una pensión cifrada en el 55% de la base reguladora de 710,21 € mensualesy con efectos 1 de marzode 2015, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración a abonar al demandante la prestación reconocida sin perjuicio de revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1847 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a seis de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.