Sentencia Social Nº 1563/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 94/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 94/2014

RECURSO SUPLICACION - 000094/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1563/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000094/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000636/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Pedro Jesús , asistido por el Letrado D. José Jorge Cantador Company contra MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OBRAS VALLE DEL SOL S L, y en los que es recurrente Pedro Jesús , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por DON Pedro Jesús al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y OBRAS VALLE DEL SOL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. I. El demandante DON Pedro Jesús con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /67, se encuentra afiliado a la Seguridad Social. Su profesión habitual es la de albañil, oficial. II. En la fecha del accidente trabajaba para OBRAS VALLE DEL SOL S.L. Dicha empresa tenía cubiertas las contingencias por accidente de trabajo con la mutua demandada. SEGUNDO. Iniciado expediente de incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica de fecha 26/03/12 y se emitió por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el 29/03/12 fecha de los efectos económicos, dictamen propuesta donde reconoce que el cuadro clínico residual del actor, consecuencia de accidente de trabajo, es 'contusión de hombro derecho con lesión parcial de toracus longus', como limitaciones funcionales y/o orgánicas 'lesión crónica de nervio serrato, escapula der alada. Déficit de arco de movilidad de hombro derecho. Omalgia derecha'. Con base en estas dolencias, propone la calificación del demandante como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en la cuantía total de 1.280 €, aplicando el baremo 71 y 110, por 'hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 30%' y por 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso'. TERCERO. El 2/04/12 el INSS eleva a definitiva la propuesta y se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, siendo el responsable del pago de la prestación IBERMUTUAMUR.Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 30/05/12. CUARTO. En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, al actor se le aprecian las siguientes dolencias: contusión de hombro derecho con lesión parcial de toracus longus. Como limitaciones orgánicas y funcionales: lesión crónica de nervio serrato, escapula der alada. Déficit de arco de movilidad de hombro derecho. Omalgia derecha. QUINTO. La base reguladora asciende a 1.434,90 euros mensuales para IPT, con efectos económicos desde el 29/03/12. La base reguladora de la IPP asciende a 15.380,25 euros/año.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Pedro Jesús . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total o subsidiaria parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal primero para que se diga que la profesión habitual del actor es la de albañil, peón de la construcción, a lo que debe accederse por cuanto así resulta de los concretos documentos en que se basa.

También se pretende la adición de un nuevo hecho probado con el texto que indica en su escrito de recurso para que se establezca que las dolencias del actor son las que allí detalla, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en dictamen médico distinto y discrepante del que ha seguido el Juez 'a quo' en la sentencia recurrida, (informe de valoración médica y dictamen propuesta del EVI) y es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que en tal supuesto ha de aceptarse el dictamen médico que ha servido de base a la sentencia que se recurre, pues corresponde al Juez 'a quo' valorar la prueba practicada de conformidad con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez 'a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las dolencias que presenta le hacen tributario de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, o subsidiaria parcial por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado de forma principal o subsidiaria.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que el actor padece derivada de accidente de trabajo contusión de hombro derecho con lesión parcial de toracus longus, como limitaciones presenta lesión crónica de nervio serrato, escapula der. alada, déficit de arco de movilidad de hombro derecho con déficit por encima de los 120º para abducción y anteflexión activa así como de últimos, omalgia derecha, y puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual de albañil peón de la construcción, se considera no ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora, pues aunque las dolencias que padece no le impiden realizar las fundamentales tareas de la citada profesión si que presenta dificultad para la realización de las tareas que son propias de su profesión de peón de albañil, con déficit por encima de 120º para abducción y anteflexión activa, lo que le dificulta la colocación de materiales en superficies a cierta altura, lo que implica una dificultad importante para el desempeño de sus funciones que debe realizar con mayor penosidad y merma de rendimiento en grado que justifica el reconocimiento de una invalidez permanente parcial, representando tal déficit una disminución de la capacidad del trabajador no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137 apartado 3 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a estimar en parte el recurso y a revocar la sentencia de instancia para reconocer tal grado invalidante.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Pedro Jesús , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Elche, de fecha 27 de marzo de 2.013 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación parcial de la demanda debemos declarar y declaramos al actor afecto de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora mensual de 1281,68 euros, condenando a la Mutua Ibermutuamur a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente, con absolución de la empresa Obras Valle del Sol y sin perjuicio de la responsabilidad que reglamentariamente le corresponda al INSS.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0094 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.