Sentencia SOCIAL Nº 1563/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 809/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso C/ Scia 809/17

Recursos de Suplicación - 000809/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CARDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA

En València, a trece de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1563/2017

En el Recursos de Suplicación - 000809/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000337/2014, seguidos sobre Despido- extinción contrato de trabajo, a instancia de Tomás , asistido por el Letrado D. Francisco Esteve Villaescusa contra EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA , asistida por la Letrada Dª María Victoria Barbera Juan y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Tomás , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actua¬cio¬nes, promovida por D. Tomás frente TRAGSA y FOGASA sobre DESPIDOdebo decla¬rar y declaro la PROCEDEN¬CIA del mismo, absolviendo a la empresa demandada de las pretensio¬nes deducidas en su contra; debiendo consolidar el trabajador las cantidades ya percibidas en concepto indemnización y preaviso.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-D. Tomás prestó servicios para la empre¬sa demanda¬da, con una antigüedad de 16.08.2007, catego¬ría Profesional de peón¬ y sala¬rio de 47,95 euros/día, incluida la prorrata de pagas extras. El actor empezó a prestar servicios para la empresa demandada TRAGSA, con los siguientes contratos: 10.04.2000 al 04.09.2000, en el Régimen especial agrario. 26.10.2000 al 29.12.2000, a partir de este contrato en el Régimen General 02.01.2001 al 28.12.2001 02.01.2002 al 30.06.2002 05.07.2002 al 08.09.2002 09.09.2002 al 23.05.2003 01.06.2003 al 30.09.2003 01.06.2003 al 30.09.2003 01.12.2003 al 28.05.2004 01.06.2004 al 31.12.2004 03.01.2005 al 31.12.2005 02.01.2006 al 29.12.2006 16.08.2007 al 31.05.201103.11.2011 al 04.01.2016 SEGUNDO.-Con fecha 28.02.2014 le fue extinguido su contrato mediante carta de fecha 26.02.2014, que obra incorporada en Autos, por causas objetivas-económicas. Así mismo le fue abonado un importe de 6.313euros, en concepto de indemnización. La demandada mediante escrito de fecha 11 de abril de 2014, comunicó al actor que como consecuencia de la aplicación de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 28.03.2014 , por la que se declaraba la nulidad del Procedimiento de Despido Colectivo realizado por TRAGSA, procedía en cumplimiento provisional de la citada sentencia a la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo en fecha 22 de abril de 2014, cuyos contrato fue extiguido por aplicación del despido colectivo. TERCERO.-Con fecha 20 de octubre de 2015 recayo Sentencia firme del TS , por la que se revoca la Sentencia de la AN y se declara ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por TRAGSA en fecha 29.11.2013 . Con fecha 4.01.2016 la demandada le notifica al actor mediante carta de fecha 29.12.2015, que dejara de prestar servicios para la empresa como consecuencia del despido efectuado en fecha 28.02.14 y reiterando lo dicho en la carta de despido de 28.02.2014. CUARTO.- En la carta de despido notificada al actor en fecha 28.02.2014, junto con el cuadro de excedentes, se describe en el punto III, titulado criterios de selección, como se ha llevado a cabo la evaluación, con descripción de los criterios y la puntuación de cada uno de ellos, así como la puntuación obtenida por el trabajador. En la página 6/7 de la carta se expone que 'se adjunta a la presente comunicación a efectos de que pueda realizar las comprobaciones oportunas el cuadro de puestos excedentarios, El mismo se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de dichos puestos a tenor de los cuales resulta fehacientemente acreditada la necesidad de amortizar su puesto de trabajo'. Toda la información, se le proporciono a la representación social, en el periodo de consultas, pudiendo incluso recabar de los representantes de los trabajadores como de la propia empresa cualquier información complementaria. Los criterios de selección fueron validados en el acta final del periodo de consultas de 22.10.2013. La STS de 20.10.2015 declaro ajustada a derecho la decisión empresarial sobre la cuestión relativa a los criterios de selección en el Fundamento de Derecho Octavo, Noveno y Décimo, debiendo dar por reproducido, concluyendo la misma finalmente sobre la validez y suficiencia de los mismos. QUINTO.-Que en función del Acta de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio de la Empresa Transformación Agraria, se acuerda en función del art.13 de XVII C.C . de TRAGSA, en miras a la estabilidad del empleo, hacer indefinidos a ciertos trabajadores que cumplan unos requisitos. (doc nº 65 ramo prueba actor). La relación de trabajadores se configura teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el art. 13 de XVII C.C . de TRAGSA, e indica que la conversión de trabajos en indefinidos o nuevos contratos indefinidos se hará en función de la prestación de servicios en la empresa y que la antiguedad del personal a los solos efectos exclusivos de este articulo se calculará considerando que se anula el cómputo de la misma cuando existan periodos de baja entre contratos por espacio igual o superior a 240 días ininterumpidos. Que el actor se encontraba en el puesto NUM000 , y por ello se le hizo indefinido el 03.11.2011, en función del tiempo de prestación de servicios y de las necesidades de la empresa, reconociéndole la antigüedad del 16.08.2007 puesto que en el año 2011 tenía ese contrato vigente, aunque posteriormente se le contratara indefinido el 3.11.2011. SEXTO.-La parte demandante no ostenta, ni ha osten¬ta¬do, cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afilia¬ción sindi¬cal. SÉPTIMO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 9.04.2014 y el 12.02.16 respectivamente, concluyendo ambos SIN AVENENCIA

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Tomás , habiendo sido impugnado por la parte demandada Empresa de Transformación Agraria SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia que desestimó su demanda en materia de extinción del contrato por causas objetivas. El recurso se estructura en cuatro motivos, siendo debidamente impugnado de contrario. Con notable falta de sistemática, se dedica el primero y el cuarto motivo del recurso, a denunciar la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, al amparo del art. 193.c LRJS ; y el segundo y el tercero, a la revisión de hechos probados con fundamento en el art. 193.b) LRJS .

2.- Alterando el defectuoso orden procesal, se procederá a examinar en primer lugar, los motivos dedicados a la revisión fáctica. En el segundo motivo, se insta que se añada al hecho probado primero, el tipo de contrato y la obra para la que fue contratado el trabajador, conforme a los folios 150 a 173 y 393 a 395 de autos. Se fundamenta la revisión en la necesidad de delimitar si se trata de trabajos propios de fijo discontinuo, a los efectos de la antigüedad en el despido.

3.- Empero, no puede accederse a la revisión fáctica pues la secuencia de contratos ya consta en el hecho probado, sin que por la simple referencia al tipo de contrato o la obra en la que fue contratado pueda deducirse sin más la naturaleza de fijo discontinuo. En segundo lugar, el hecho de que el juzgador 'a quo' no haya detallado el tipo de contrato y su causa, no significa que haya existido en la redacción del hecho probado un error que sea trascendental para el fallo de la sentencia, o que no se hayan valorado. Y, en tercer lugar, la sentencia analizada ya dirime en el fundamento de derecho tercero la posible antigüedad del trabajador a efectos de su despido, reputando que no podía considerarse que los contratos estaban encadenados.

SEGUNDO.- 1.- En el formulado como tercer motivo de recurso, también se insta una modificación del hecho probado primero, para añadir un párrafo en el que se consigne que en los contratos de 2004, 2005 y 2007 se hacía constar la siguiente cláusula adicional: 'El presente contrato se regirá por lo establecido en el artículo 17.2 del vigente Convenio Colectivo TRAGSA y art. 28.2 del Convenio General del Sector de la Construcción en lo que se refiere a la prestación de servicios en distintas obras de una misma provincia dentro de un período de 36 meses'. La parte recurrente fundamenta esta adición en los folios 164 a 168 de autos; y la considera relevante a los efectos de determinar la aplicación del convenio de empresa, pero también del convenio general de Construcción.

2.- No puede accederse a la adición solicitada, puesto que si bien es cierto que dicha cláusula aparece en tres de los contratos suscritos, la parte recurrente no explicita en qué modo esta consideración afecta al fallo de la sentencia. Es más, como señala la propia parte recurrente, dicha adición no es una cuestión de hechos probados, sino una cuestión jurídica. Y dicha cuestión jurídica, será objeto de análisis en el motivo cuarto del recurso.

TERCERO.- 1.- Pasando a analizar los motivos de infracción jurídica, en primer término, debe verse el formulado como primer motivo, donde la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 51.1 , 52 , 53.5 y 55.6 ET , en relación con los artículos 122 , 123 y 124.13.b.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y diversa jurisprudencia, en concreto, la STS de 20 de octubre de 2015 , denunciando el carácter genérico de los criterios de selección del trabajador despedido, lo que conduciría a la nulidad, o bien, a la improcedencia del despido efectuado.

2.- Siguiendo el criterio de la Sala ya manifestado en SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 24-1-2017, rec. 3400/2016 y 16-2-2017, rec. 3406/2017 , entre otras, en la primera de ellas: «En el presente caso, el Tribunal Supremo en Sentencia de 20-10-2015 , declaró ajustada a derecho la decisión extintiva, validando los criterios de selección de los trabajadores afectados decididos por la empresa, sin que del relato de hechos probados de la sentencia aquí recurrida se desprenda dato alguno que permita afirmar la alegada falta de objetividad en la aplicación individualizada a los hoy actores-recurrentes, pues los mismos criterios fueron aplicados por igual a todos los afectados, y el que alguno de tales criterios pueda calificarse de genérico, ello no implica que el despido sea nulo ni improcedente, debiéndose tener en cuenta que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actué arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho, supuestos que no se dan en el presente caso, pues consta que la empresa encargó la elaboración de un informe técnico a un tercero para determinados puestos 'excedentarios' y elaboró una 'evaluación multifactorial' para la valoración de los trabajadores en puestos excedentarios, mediante una aplicación informática con valoraciones del evaluador que a su vez recababa informes de los superiores jerárquicos de los trabajadores, siendo finalmente revisada la valoración por dos instancias».

3.- Además, en este caso, no se ha concretado por la parte recurrente qué criterio concreto es arbitrario, ni el error del juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba practicada, que evidencie que la aplicación individualizada de los criterios de selección del actor; suponen fraude de ley o discriminación, ni se ha justificado su selección arbitraria. Por el contrario, en el incombatido hecho probado cuarto consta que además de la carta de despido, se acompañó un cuadro de excedentes y 'se describe en el punto III, titulado de criterios de selección como se ha llevado a cabo la evaluación, con descripción de los criterios de puntuación de cada uno de ellos, así como la puntuación obtenida por el trabajador. Figura asimismo que se facilitó información a la representación social, admitiendo la posibilidad de recabar informaciones complementarias y que los criterios de selección fueron validados en el acta final del período de consultas'. En realidad, de la lectura del motivo se desprende más bien que se disiente del sistema de evaluación y selección empleado, reputándolo poco objetivo, y en concreto de la puntuación asignada al trabajador, pero ello no revela que la carta de despido sea poco concreta, por lo que habiendo cumplido la empresa lo previsto en el artículo 53.1 del ET en relación con lo dispuesto en el artículo 52.c) ET procede desestimar el motivo.

CUARTO.-1.- En el formulado como último motivo del recurso, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 17 del XVI Convenio Colectivo de Transformación Agraria , SA, los artículos 13 , 15 , 29 y 31 del XVII Convenio Colectivo de la misma empresa; el art. 28 del Convenio Colectivo General de la Construcción 2002 -2006, el art. 20 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , el art. 24 del V Convenio colectivo del sector de la Construcción, los arts. 12.3 , 53.1.b , 53.5 56 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122 y 123 de la LRJS . En esencia, considera la parte recurrente que la antigüedad del trabajador a efectos de despido se remontaría a su primer contrato, de fecha 1 de abril de 2002, lo que implicaría a su vez un mayor salario regulador a efectos indemnizatorios; de suerte que la falta de abono de la indemnización conforme a la antigüedad que el recurrente fija el 1-4- 2000, conduciría a la declaración de improcedencia.

2.- No cabe considerar infringidos los preceptos mencionados. En primer lugar, respecto a los artículos de varios convenios colectivos de la construcción, no pueden tenerse en cuenta los mismos, pues no consta que hayan sido invocados por la parte sino en fase de recurso. En cuanto a la antigüedad postulada por la parte recurrente, se trata de una cuestión ya examinada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia en relación con el hecho quinto de la sentencia. En el mismo se hace referencia al Acta de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio de la Empresa Transformación Agraria 4/2011 de 6- 7-2011, con finalidad de estabilidad del empleo, estableciendo un criterio de prelación para la contratación indefinida basada en los años de prestación de servicios, pero resaltando que esos años que se computan a efectos de preferencia para ser indefinido en la empresa, solo lo son a esos efectos, no pudiendo confundirse con la antigüedad en la empresa a efectos indemnizatorios o de abono del complemento de antigüedad. En dicho acuerdo consta que a efectos de la lista para la contratación indefinida, figura que se anula el cómputo de la antigüedad cuando existan períodos de baja entre contratos por espacio igual o superior a 240 días ininterrumpidos. Como figura en el hecho probado quinto, el actor constaba en el puesto NUM000 de la lista para ser contratados como indefinido, haciéndole indefinido el 3-11-2011, y reconociéndole una antigüedad del 16-8-2007, por ser el contrato que tenía vigente en el año 2011. Dicha antigüedad coincide con la que figura en el hecho probado primero de la sentencia recurrida. Y este dato no puede considerarse erróneo por la Sala, puesto que no puede confundirse la antigüedad en la preferencia para ser contratado indefinido, con la antigüedad a efectos del contrato de trabajo, máxime existiendo una interrupción de siete meses y diecisiete días en la secuencia contractual.

3.- Por todo lo anterior, no procede sino la total desestimación del recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, sin costas, al litigar el recurrente bajo la condición de trabajador ( art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de asistencia jurídica gratuita).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Tomás , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha de 15 de octubre de 2016 en virtud de demanda formulada por el recurrente, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se acuerda la pérdida de los depósitos, tasas y consignaciones que la recurrente haya practicado a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por valor de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0809 17.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de junio de dos mil diecisiete. En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.