Sentencia SOCIAL Nº 1563/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1209/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1563/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 6 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número1209/22,interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 23 de febrero de 2022 en Autos número 192/21 sobre SEGURIDAD SOCIAL,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Belarmino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 192/21 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 23 de febrero de 2022 que contenía el siguiente fallo:

'SE ESTIMA LA DEMANDA formulada por D. Belarmino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dejando sin efecto la resolución de fecha 15-10-20 en el sentido de declarar el derecho del actor al incremento de la prestación de jubilación que tiene reconocida con el complemento correspondiente a los hijos habidos (2) y con los efectos, actualizaciones y revalorizaciones que correspondan con efectos 15-10-20, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Belarmino DNI NUM000 le fue reconocida en virtud de resolución dictada por el INSS en 21-7-2004 prestación de incapacidad permanente absoluta.

Con fecha 15/10/2020 le fue reconocida una pensión de incapacidad permanente con una base reguladora de 3.446,48 euros.

2º.- Con fecha 7/01/2021, el demandante presentó ante el INSS solicitud por la que interesa se le reconozca el complemento de la prestación de jubilación previsto en el artículo 60 de la LGSS(complemento de maternidad), solicitando expresamente que la retroactividad de sus efectos sean de 15-10-20.

3º.- Dicha petición fue denegada por el INSS por resolución de fecha 28/01/2021 argumentando en su fundamentación jurídica que: 'A fecha actual, la normativa vigente en materia de complemento por maternidad es el articulo 60 de la Ley General de la Seguridad Social que solo contempla un complemento por maternidad respecto de las mujeres que habiendo tenido dos o mis hijos biológicos o adoptados, causen derecho a una pensión contributiva de jubilación; incapacidad permanente o de viudedad en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social.'

4º.- Contra dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa en fecha 11/02/2022 la cual fue desestimada por el INSS por resolución con fecha 4/03/2021.

5º.- El actor ha tenido 2 hijos: - Lucía nacida en 1991 - Belarmino nacido en 1996

6º.- El demandante presenta demanda en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad 22/03/2021 dando por reproducido el suplico de la misma'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario, habiéndose formulado alegaciones a la impugnación.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que el demandante solicita que le sea de aplicación el denominado 'complemento de maternidad' que se regula en el artículo 60 de la LGSS respecto de la pensión por incapacidad permanente absoluta que se le reconoció por resolución del INSS 15-10-20. Dicha sentencia declara el derecho del actor al incremento de la prestación en los términos solicitados, con efectos del día 15-10-20, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por el INSS al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado, dictando otra más ajustada a Derecho, declarando no haber lugar al reconocimiento del complemento de maternidad por ostentar la condición de pensionista con anterioridad a 2016, o para el hipotético supuesto de estimar la demanda, retrotraiga los efectos económicos a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del complemento'.

El actor ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, solicitando previamente la revisión fáctica de la sentencia, por aplicación del art. 197 LRJS.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que solicita la Entidad Gestora, ésta pide que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: 'En relación con la revisión de la situación de Incapacidad Permanente iniciada de oficio, esta Dirección Provincial basándose en los siguientes:

HECHOS:

1. El Equipo de Valoración de Incapacidades considera que se ha producido una variación en el estado de sus lesiones que determina la modificación del grado de su incapacidad, derivada de enfermedad común, reconocido con efecto de fecha 21 de julio de 2004.

2. Las dolencias que padece, supone la calificación de su incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo, derivada de accidente no laboral.

3. La base reguladora se ha calculado al hecho causante de la revisión por resultar de ella una pensión de importe superior que el de la calculada al hecho causante inicial'.Lo funda en el documento obrante al Folio 5 carpeta pdf 10 prueba documental (resolución recaída en el expediente de revisión NUM001), siendo este numero de expediente con el aperturado en el año 2003 tal y como se comprueba con el documento obrante al folio 2 de la carpeta pdf nº 5.

Por otro lado, la parte actora, en su escrito de impugnación al recurso, interesa que se modifique el hecho probado primero, proponiendo que quede redactado de la siguiente forma: 'A D. Belarmino, DNI NUM000, le fue reconocida en virtud de resolución dictada por el INSS en 21-7-2004 prestación de incapacidad permanente absoluta en el Régimen de Autónomos, derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 706'73 euros. Posteriormente, con fecha 15/10/2020 le fue reconocida una pensión de incapacidad permanente absoluta en el Régimen General, derivada de accidente no laboral, con una base reguladora de 3.446'48 euros. En la correspondiente resolución se hace referencia a un expediente de revisión iniciado de oficio, y en ella se indica que la base reguladora de la nueva pensión se ha calculado en atención al hecho causante de la revisión por resultar de ella una pensión de importe superior que el de la calculada al hecho causante inicial'.En apoyo de dicha revisión se invocan los documentos obrantes al folio 2 de la carpeta pdf nº 5 (resolución de 21.7.2004) y al folio 5 de la carpeta pdf 10 (resolución de 15.10.2020).

Pues bien, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

En este caso, procede la estimación de la revisión fáctica impetrada por la parte actora, por cuanto es la que se ajusta, sin necesidad de realizar valoraciones o interpretaciones subjetivas, a la realidad evidenciada por la documental administrativa invocada por las partes, sin que quede contradicha por ninguna otra prueba.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación por el INSS así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando, en primer lugar, que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 60 de la LGSS, en su redacción dada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado (LPE) para el año 2016, por cuanto la incapacidad permanente absoluta en realidad se le reconoció al actor en 2004, produciendo la resolución dictada por la recurrente en el año 2020 una simple modificación de la base reguladora de la pensión entonces reconocida. Así las cosas, aplicando la norma entonces vigente, esto es, con la redacción dada por la LPE para el año 2016, que entró en vigor el 1.01.2016, dicho complemento no procedería, pues únicamente podía concederse en relación con pensiones contributivas de Seguridad Social de jubilación, viudedad e incapacidad permanente causadas a partir del 1.01.2016.

Pues bien, resulta aplicable a este caso el texto legal vigente a la fecha en que se dictó la resolución que se combate, que es de enero de 2021, dado que la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2021 de 2 de febrero, no entra en vigor hasta el 4 de febrero de 2021. El texto del art. 60 LGSS anterior a la meritada reforma era el siguiente: 'Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social. 1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, alas mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento. b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento. c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento. A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente'.

La Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 consideró contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo esta limitación a favor de las mujeres de citado complemento. La reforma operada por el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley 3/2021 de 2 de febrero incluyendo ya también a los varones como beneficiarios del meritado complemento, no entró en vigor hasta el día 4 de febrero de 2021. Pero, en base a aquella sentencia, acertadamente, el juzgador de instancia, en el caso de autos, reconoce al actor el complemento litigioso, pese al tenor literal de la entonces norma vigente.

Dicho lo anterior y centrándonos en el aspecto ahora discutido, antes de la reforma, el apartado 6 el art. 60 LGSS, decía lo siguiente: 'El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización.'Por su parte, la Disposición final única de la misma ley, tras disponer que el Texto Refundido que se aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016, dice lo siguiente: 'Sin perjuicio de lo anterior, el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del Texto Refundido será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016.'

Por lo tanto, lo que debemos dilucidar es si la incapacidad permanente absoluta que se reconoce al actor en el año 2020 es distinta de la que se le reconoció en el año 2004, pues sólo en dicho caso, el actor tendría derecho a dicho complemento.

En relación con un supuesto en el que se revisa por agravación el grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido un trabajador, declarándolo en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivándose ambos grados de la misma contingencia, la Sala de Cantabria, en Sentencia núm. 473/2022 de 29 junio, Recurso de Suplicación núm. 400/2022 ha dicho lo siguiente: ' Nos encontramos ante una cuestión que no ha sido unificada por la Sala 4ª del T.S, que los T.S.J han resuelto de diferente manera. Así, la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 29-01-2021 (JUR 2021, 149635), Rec número 4377/2020 , concluye que la fecha de efectos de la revisión del grado de incapacidad es la determinante para dirimir sobre la aplicabilidad del complemento por maternidad de la prestación reconocida, previsto en el art.60 de la LGSS por lo que, siendo posterior al 1 de enero del 2016, procedía el reconocimiento del complemento de maternidad y confirma la sentencia estimatoria de la demanda. En el mismo sentido, que la anterior, la sentencia del TSJ del Principado de Asturias de fecha 8 de junio del 2021 (JUR 2021, 279855), Rec núm.959/2021 , que estima el recurso en el sentido de declarar el derecho del actor a percibir el complemento de maternidad en importe equivalente al 5% de la cuantía de la prestación de incapacidad permanente absoluta que percibe, al considerar que en supuestos de revisión por agravación es la nueva fecha de efectos de la revisión de grado la que debe tenerse en cuenta. Las sentencias del TSJ de Extremadura de fecha 9 de octubre del 2018 (JUR 2018, 306181), Rec. Número 507/2018 , y la de Madrid de 27 de septiembre del 2021 , Rec. número 437/2021, mantienen la misma tesis, que son distintas pensiones en función del grado de incapacidad permanente, el hecho causante de cada una de ellas es diferente y no coinciden las fechas. Por último, la sentencia del TSJ del País Vasco de 13 de abril del 2021 (JUR 2021, 255469), Rec número 421/2021 coincide con el criterio de la sentencia objeto del presente recurso de suplicación, de la Mutua y de las Entidades Gestoras, si bien el criterio no es unánime pues contiene un voto particular.

TERCERO.

- La absoluta reconocida deriva de una revisión de la incapacidad permanente total que ya tenía y los efectos del nuevo grado, incluso en cuanto a la cuantía de la pensión, se determinan por la fecha de la resolución de la entidad gestora que puso fin al expediente y que reconoció ese nuevo grado o, si no lo hizo, debió hacerlo, entre otras citamos las sentencias del T.S de 16-1-2000,Rec. Número 3926/2000 o la de 8-4-2009 ,Rec.número 1940/08.En el supuesto de revisión por agravación se produce una nueva fecha de efectos, la resultante del ulterior reconocimiento con fecha posterior al 1 de enero de 2016.No se trata de la misma prestación, aunque se trate de la misma protección, pues el grado de incapacidad permanente absoluta difiere de la total y los requisitos que se exigen son diferentes.Asimismo, no es posible desvincular la evolución de la salud con la misma contingencia que se protege y acudir a una unicidad de la prestación que supone no considerar que la incapacidad es evolutiva cuando surge una agravación que consolida un nuevo grado. Desde la perspectiva de la igual el criterio de la sentencia de instancia produce un agravio, ya que si al actor se le hubiese reconocido directamente una incapacidad en grado de absoluta el mismo día se le hubiese reconocido el complemento de maternidad y, por el contrario, cuando la absoluta se le reconoce por revisión de grado se le deniega pese a su contribución a la aportación demográfica con el nacimiento de dos hijos, situación pasada que se protege con el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170), circunstancia a la que se anuda el complemento reclamado.

Por todo lo expuesto, no existiendo una pensión de incapacidad permanente sino distintas pensiones, en función del grado de incapacidad permanente siendo el hecho causante de cada una de ellas diferentes, el motivo se estima al encontrarnos ante una incapacidad permanente absoluta causada con posterioridad al 1 / 01/2016 y, en consecuencia, con estimación del recurso se reconoce el complemento de maternidad reclamado en importe equivalente al 5% de la cuantía de la prestación de incapacidad permanente absoluta que percibe, con efectos económicos a partir del 14-12-2018.'

No existe unanimidad, por lo tanto, entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre este particular, no constando sentencia del Alto Tribunal resolviendo dicho supuesto.

En el caso que ahora nos ocupa, consideramos que existe base para afirmar que la segunda incapacidad permanente absoluta que se reconoce al actor es distinta y nueva respecto de la primera que en su día se declaró a su favor. Y es que, mientras que ésta lo fue por enfermedad común y en el Régimen Económico de los Trabajadores Autónomos, la segunda fue reconocida en proceso de revisión de oficio por la Entidad Gestora por una nueva contingencia, la de accidente no laboral, y en un régimen distinto, en este caso, en el Régimen General. Sólo nos constan estos hechos probados, desconociendo el motivo por el que ahora se reconoce nuevamente afecto al demandante de dicho grado de incapacidad permanente pero por causa distinta y en un régimen económico también diferente. Ignoramos cuál era la situación clínica, por ejemplo, del actor en uno y otro momento. Pero, como decimos, partiendo de los hechos probados que sí nos constan hemos de afirmar que estamos ante pensiones distintas, no sólo con fecha de efectos diferentes, sino también con hechos causantes que difieren en un caso y en otro.

Por lo tanto, la sentencia de instancia sería correcta, al reconocer el mencionado complemento del art. 60 LGSS a favor del actor por concurrir todos los requisitos exigidos al efecto, incluido el habérsele reconocido la incapacidad permanente después del 1 de enero de 2016.

Desestimamos, pues, este primer motivo del recurso.

CUARTO.-En segundo lugar, se invoca la infracción del art. 53.1 LGSS, según el cual, la retroactividad solo alcanzaría a los tres meses anteriores a la solicitud de dicho complemento, que tuvo lugar en fecha 7/01/2021. En consecuencia, de estimarse la demanda la retroactividad solo alcanzaría a los tres meses anteriores a la solicitud, es decir al 7/10/2021.

Pues bien, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, por ejemplo, en la Sentencia núm. 160/2022 de 17 febrero, según la cual ' Se trata de establecer la fecha de efectos del reconocimiento del complemento de pensión por hijos a un varón, tras la sentencia del TJUE que declaró que la norma por la que se reconocía sólo a las mujeres ( art. 60 de la LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170)) se opone a la Directiva 79/7 (LCEur 1979, 7) (LCEur 1979.7) por constituir una discriminación por razón de sexo [...].

[...]

2. Ha de puntualizarse también que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia sobre la que en esencia pivota esta litis en fecha 12.12.2019 (asunto C-450/2018), publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el 17.02.2020, en la que declaraba que: 'La Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7) del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.'.

El art. 60, apartado 1, del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre , TRLGSS, afectado por ese pronunciamiento del TJUE, en la redacción que el mismo examinó, había dispuesto lo que sigue: 'Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala...'. Con posterioridad, el RD-ley 3/2021, de 2 de febrero (RCL 2021, 208, 322), por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, se hace eco de la decisión del TJUE, redefine y modifica el referido contenido, pero por razones cronológicas no se proyecta sobre las pretensiones articuladas en la presente litis.

Por su parte, el invocado art. 53 LGSS (de la Prescripción) estatuye una prescripción de 5 años para el derecho al reconocimiento de las prestaciones 'contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55.'.

Para completar este marco jurídico habrá de tomarse en consideración el citado art. 32.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: 'La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' o en el 'Diario Oficial de la Unión Europea', según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.'.

Y, por último, aquellos preceptos que regulan las reglas, efectos y ordenación de las sentencias emitidas por el TJUE:

- El art. 264 TFUE (RCL 2009, 2300) dispuso que 'Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos.'. Por su parte, el art. 280 del mismo texto estableció que 'las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el art. 299.'.

- Es el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012 (DOUE 29.09.2012) el que destinó su Capítulo 9º a las sentencias (y autos), advirtiendo en el primero de sus preceptos (art. 86) que se informará a las partes o a los interesados mencionados en el art. 23 del Estatuto de la fecha de su pronunciamiento; en el 87 que en el propio contenido de la sentencia ha de figurar la fecha del pronunciamiento, y en el 88 que la sentencia será pronunciada en audiencia pública. Resulta relevante la aseveración que inserta su art. 91: la sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento; y, finalmente, el 92 (Publicación en el DOUE), alude al anuncio de aquélla: 'En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicará un anuncio que contendrá la fecha y el fallo de las sentencias y de los autos del Tribunal que pongan fin al proceso.'.

- En similar dicción, el Reglamento de Procedimiento del Tribunal General de la Unión Europea (DOUE de 23 de abril de 2015), plasmaba tales directrices en sus arts. 116 a 122 , con igual referencia explícita a la obligatoriedad de las sentencias desde el día de su pronunciamiento, a salvo lo dispuesto en el art. 60 del Estatuto del TJUE (Protocolo n.º 3 anejo a los Tratados, modificado por el Reglamento (UE, Euratom) n.º 741/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de agosto de 2012, DO L 228 de 23 de agosto de 2012, p. 1), cuyas previsiones aquí no concurren.

CUARTO.-

1. Regresando a la STJUE, asunto C-450/2018 , su contenido hace constar con nitidez que fue pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo, por ende, obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa de aquella normativa reglamentaria UE.

El posterior anuncio -circunscrito a la fecha y fallo de la sentencia- que lleva a cabo el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el Tribunal de Justicia.

No podrá en consecuencia atenderse a la fecha en la que acaeció tal publicación en el DOUE (en el caso de autos el día 17.02.2020) como, por el contrario, argumenta el recurso de casación unificadora.

Matizaremos que la referencia al art. 32.6 de la Ley 40/2015 (RCL 2015, 1478, 2076) -y la remisión que opera a la publicación en el DOUE-, ley atinente al 'Régimen Jurídico del Sector Público', lo es de la mano de la resolución referencial, y que ese precepto, cuya rúbrica versa sobre los Principios de la responsabilidad, se incardina o inserta en el cuerpo normativo que regula dicha responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, plano que resulta totalmente ajeno a esta litis, sin que quepa proyectarlo sin más sobre otros ámbitos como el que nos ocupa: en el presente supuesto no se constituyó en esa forma la relación jurídico procesal, ni, por ende, se abordó en ningún momento la responsabilidad patrimonial que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por el art. 106 CE (RCL 1978, 2836). En todo caso, aquel art. 32.6 de la Ley 40/2015 no podrá aplicarse en sentido contrario al Derecho de la Unión Europea, tal como es interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión.

El complemento de maternidad ahora cuestionado se estableció en aquel art. 60 de la LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170), con una naturaleza o carácter de prestación de Seguridad Social; por otra parte, no incompatible con el anterior, pero divergente en su objetivo, dinámica y finalidad.

Esas consideraciones permiten ya avanzar que la exégesis que ha de efectuarse del momento de producción de los efectos económicos del complemento de maternidad solicitado tendría su inicio, al menos, en la fecha del pronunciamiento del TJUE (aquí el 12 de diciembre de 2019 ).

2. No obstante lo anterior, el mismo TJUE cuando aborda la precisión y alcance de una norma sometida a su enjuiciamiento, cuando interpreta y aclara su significado, ha especificado la proyección espacio-tiempo de las decisiones que adopta. Y la explicita de forma reiterada.

Ya en STJUE de 12.02.2008 (T-289/03), acuñando lo expresado en los precedentes que relaciona, decía: 'la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2005, Bidar, C-209/03, Rec. p. I-2119, apartados 66 y 67, y de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, Rec. p. I-1835, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia allí citada).'.

Reiteradamente viene expresando el TJUE que 'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (RCL 1999, 1205) ( artículo 267 TFUE (RCL 2009, 2300)), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, C-314/81 y acumulados, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93).'.

Más recientemente, la STJUE de 17.03.2021, C-585/19 , (texto rectificado mediante auto de 15 de abril de 2021) cristalizaba la misma doctrina: 'la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18 , EU:C:2019:828 (TJCE 2019, 221), apartado 60 y jurisprudencia citada).

79 Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18, EU:C:2019:828, apartado 61 y jurisprudencia citada).'.

Incide la jurisprudencia europea en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida. Recordemos en este punto el parágrafo 66 de la STJUE C-450/2018 cuando afirma que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7 (LCEur 1979, 7). La STJUE 22.12.2010 (C-449/09 y C-456/09 ) había afirmado que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo.

Paralelamente, en STS IV de 7.02.2018, rcud 486/2016 (RJ 2018, 1033), advertíamos las pautas de actuación interna: 'La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ (RCL 1985 , 1578 , 2635), introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio (RCL 2015, 1128) : '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia'. Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ, ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales 'no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil (LEG 1889, 27) '.

Respecto de la función judicial, destacamos la STJUE de 19 abril 2016, Dansk Industri, C-441/14, en la que se decía: 'la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98, apartado 17)'; así como que 'el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho'.

3. El contenido del precepto del RD Ley 8/15 (RCL 2015, 977), que excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, objeto de consideración por el TJUE, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19.12.1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma que ha sido interpretada podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.'

Aplicando esta doctrina al caso de autos, la solución no puede ser sino la desestimación del recurso también en este aspecto, dado que la fecha de efectos del complemento debe fijarse, según aquella jurisprudencia, en la fecha a la que se atiene la sentencia ahora combatida, esto es, en la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor, día 15 de octubre de 2020.

Ello conduce a la desestimación íntegra del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 23 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 192/21 seguidos a instancia de DON Belarmino, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra los mencionados recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1209.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1209.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.