Sentencia SOCIAL Nº 1564/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 849/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 849/2017
Recursos de Suplicación - 000849/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María del Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra
En València, a trece de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1564/2017
En el Recursos de Suplicación - 000849/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de julio
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA , en los autos 000412/2014,
seguidos sobre DESPIDO , a instancia de Rocío asisitida por el letrado D. Alfonso Martinez- Bernal,
contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION
AGRARIA SA (TRAGSA) representada por la letrada Dª. María Jesus Buendia Bermudez y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL , y en los que es recurrente Rocío , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra.
Dª. Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, teniendo a la parte actora por desistida de la acción intentada frente a la mercantil codemandada EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA); y desestimando la demanda interpuesta por doña Rocío , frente la empresa TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC SA), debo declarar y declaro la procedencia del despido de la demandante de fecha 18 de febrero de 2.014, convalidando la extinción del contrato de trabajo que el mismo produjo, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en aquélla.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que demandante, doña Rocío , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (en lo sucesivo TRAGSATEC SA), desde el 9 de marzo de 2.006, con la categoría profesional de oficial 2ª administrativo, con último destino en el centro de trabajo de Valencia, percibiendo un salario mensual de 1.236,44 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que la empresa TRAGSATEC SA está configurada como un medio propio instrumental y servicio técnico de las administraciones públicas, cuya actividad se regula a través de encomiendas de gestión u órdenes de encargo y es filial de la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA (en adelante TRAGSA). El Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima y de sus filiales, al que se refiere también la Disposición Adicional 25ª del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, conforme al cual TRAGSA y sus filiales integradas en el grupo definido en el apartado anterior tienen la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, estando obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. De acuerdo con esta obligación, los bienes y efectivos de TRAGSA y sus filiales podrán incluirse en los planes y dispositivos de protección civil y de emergencias. El 100% del capital social de TRAGSATEC pertenece a la matriz TRAGSA, cuyo socio mayoritario (con el 51% de las acciones) es la Sociedad Estatal de participaciones Industriales (SEPI), siendo el resto de los accionistas el Fondo Español de Garantía Agraria, la Dirección General de Patrimonio del Estado y las Comunidades Autónomas.

TERCERO.- Que la mercantil TRAGSATEC inició en el mes de septiembre de 2013 un procedimiento de despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, cuyo periodo de consultas, iniciado formalmente el día 17 de octubre, finalizó sin acuerdo. Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2013 la empresa comunicó a la Autoridad laboral y a la representación de los trabajadores su decisión sobre el despido colectivo. El número de trabajadores afectados se fijó en 610 en los términos recogidos en el documento adjunto denominado 'Cuadro Final de Excedentes', en el que se desglosan por centros de trabajo (con mención a las CC.AA. y a las provincias dentro de éstas) y unidades organizativas, que son las siguientes: - Directivos/organigrama.

- Expertos.

- Jefe de departamento/JUTEC - Mandos de actuaciones.

- Analista/especialista/senior.

- Titulado superior - Analista-Progr. y Técn/sis.

- Titulado grado medio.

- Técnico de cálculo y similar.

- Operadores.

- Administrativos.

- Otros.

La determinación del personal excedente de los centros de trabajo y unidades organizativas se encargó por la empresa a una empresa consultora de recursos humanos externa (REINFORCE CONSULTING) a finales de 2012.

CUARTO.- Que en el centro de trabajo de Valencia constan referenciados como excedentes: - 6 excedentes administrativos en el grupo de administrativos, de un grupo de afectación de 11. - 4 excedentes analistas-programadores y técnicos de sistemas de un grupo de afectación de 10 analistas- programadores y técnicos de sistemas.- 3 excedentes titulados grado medio de un grupo de afectación de 22 titulados grados medios.- 4 excedentes responsable de actuaciones y proyectos de un grupo de afectación de 11 trabajadores.Y en el centro de Alicante (al que pertenecía la actora Raquel ): - 1 excedente administrativo en el grupo de administrativos, de un grupo de afectación de 1. Consta también en el escrito que la indemnización será la legalmente establecida, es decir, veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Y constan asimismo los criterios de selección de los trabajadores afectados y que son los siguientes: 1º.

Trabajadores que, conforme a lo establecido en el apartado anterior del propio escrito, se adhieran de manera voluntaria al procedimiento. 2º. Trabajadores cuyo puesto de trabajo y unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentren comprendidos en el 'Cuadro Final de Excedentes' citado. 3º.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo y costes. Señalándose que la aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente.

QUINTO.- Que el Grupo TRAGSA elaboró un documento funcional para la evaluación de empleados (una aplicación informática) y un manual para la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores afectados por las medidas extintivas con el contenido que figura en el documento numerado 9 del ramo de la demandada que por su extensión y por figurar en autos se da por reproducido, en el cual se explica cada uno de los factores, se determina su definición, modo de cálculo y peso sobre el total de la decisión. Los factores se diferenciaron en función del tipo de dato necesario y de la unidad responsable del conocimiento del mismo. Los factores en los que el conocimiento de los datos de valoración dependía de unidades centrales (Administración de Personal, Formación, Retribuciones...) los mismos fueron aportados y calculada su valoración por estas unidades centrales (así se hizo con los factores Absentismo y Formación). Para aquellos factores en los que para poder realizar la valoración era necesario el conocimiento del puesto y sus funciones, así como de la persona que lo desarrollaba (Experiencia y Factores de Contribución Actitudinal) la valoración se realizó mediante un sistema de evaluación de diversos factores por parte del evaluador designado, quien consultó a los superiores jerárquicos de los trabajadores, sin entrevistarse con los trabajadores afectados ni realizar a los mismos ningún tipo de prueba o encuesta. Las valoraciones de los trabajadores de los centros de trabajo de Valencia y Alicante (en cuanto a los factores Experiencia y Contribución Actitudinal) fueron encomendadas al Gerente de la Unidad Técnica Territorial de Valencia Aragón y Cataluña Antonio Bárcena (evaluó a más de 300 trabajadores y llevaba pocos meses en el cargo pero muchos años en la empresa) y fueron validadas por el Jefe de la Unidad Territorial correspondiente y posteriormente por el Gerente de RRHH que controlaba que no hubiera errores desde el punto de vista jurídico- laboral.

SEXTO.- Que los factores de Formación y Absentismo se valoraron (por los Servicios Centrales) con criterios objetivos. Respecto al criterio de Formación, la empresa mantiene las bases de datos de titulaciones y conocimientos exigibles para el desempeño de cada puesto de trabajo, así como de la formación de los trabajadores. En el manual se establece que se constatará la formación de cada trabajador frente a los requerimientos del puesto de trabajo, de modo que tendrá mayor puntuación aquel trabajador que sí reúna los requisitos básicos de formación para el puesto. No obstante, todos los trabajadores (al menos los que han sido evaluados en la ejecución del despido colectivo de los centros de Valencia y Alicante, cuyas valoraciones se indicarán más adelante) han sido valorados con 10 puntos. Respecto al criterio de Absentismo, la valoración se efectuó tomando en cuenta el tiempo que un trabajador hubiera permanecido de baja médica por enfermedad común (en el periodo diciembre/12 a noviembre/13). El cómputo se realizó partiendo del trabajador con más jornadas de absentismo según los criterios. La actora tiene una puntuación de 10. Respecto al criterio de Experiencia, con un máximo de 25 puntos, no se corresponde con la antigüedad en la empresa o en el puesto de trabajo, sino que se mide la experiencia adquirida en sus puestos que requieran de conocimientos específicos sobre las necesidades, modos de hacer, herramientas y metodología propia de la sistemática de las Administraciones a las que se presta servicios en función de la mayor dificultad de adquisición de los mismo y de sustitución de los trabajadores que los poseen. Se establecen 3 puntuaciones: alta (25 puntos); media (10 puntos) y baja (0 puntos). Respecto a los Factores de Contribución Actitudinal, criterio al que se le otorga por el manual 55 puntos, en él se define cada factor y los comportamientos observables que dan lugar a cada posible puntuación de los mismos.

Se definieron cinco Factores de Contribución Actitudinal: Identificación y compromiso con la empresa Implicación en la consecución de los objetivos Cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos Trabajo en equipo Polivalencia (capacidad para adaptarse a cambios ya otras funciones) Y para cada uno de ellos se establecieron cuatro posibles valoraciones: - Deficiente: referencia negativa para el resto.

- Necesita mejorar: no llega a un nivel adecuado.

- Satisfactorio: nivel adecuado, sin sobresalir del grupo de referencia.

- Sobresaliente: es una referencia positiva para el grupo. Cada uno de los Factores de Contribución Actitudinal tenía un peso diferente para cada unidad organizativa a la que pertenecían los trabajadores evaluados en función de la influencia que los mismos tienen en su contribución a los resultados de la empresa.

El peso de cada factor no era conocido por los evaluadores con el fin de evitar posibles sesgos en las valoraciones. Finalmente, la suma de los productos de cada valoración por su peso relativo proporcionaba un valor final que quedaba como dato recogido individualmente para cada trabajador, de modo que a mayor puntuación obtenida en el conjunto por un trabajador su preferencia de designación será menor. La valoración de los trabajadores de las unidades organizativas en las que se incluyen a la demandante han sido las que se detallan en las fichas que a continuación se reproducen: Colectivo Directo/Estructura Directos Agrupación ANALISTAS-PROG Y TECN SIST Area considerada VALENCIA EXCEDENTES EN EL GRUPO AFECTADO 4 NUMERO DE AFECTADOS 10 PESO DE PONDERACIÓN (1) (1) 10% 10% 10% 10% Relación de afectados Descripción del Puesto Representantes de los trabajadores Puntos por % de absentismo Puntos por formación Puntos por experiencia en el puesto Puntos por factores de contribución actitudinal VALORACION FINAL Nicanor ANALISTA-PROGRAMADOR ADSCRIPCION VOLUNTARIA Jose Pablo TECNICO DE SISTEMAS 10,00 10,00 10,00 11,00 41,00 Casiano ANALISTA-PROGRAMADOR SI 10,00 10,00 10,00 17,90 47,90 Gregorio ANALISTA-PROGRAMADOR 10,00 10,00 10,00 22.,70 52,70 Custodia ANALISTA-PROGRAMADOR 10,00 10,00 10,00 42,60 72,60 Natalia ANALISTA-PROGRAMADOR 10,00 10,00 10,00 48,10 79,60 Roman ANALISTA-PROGRAMADOR 8,80 10,00 25,00 49,50 94,50 Juan María ANALISTA-PROGRAMADOR 10,00 10,00 25,00 49,50 94,50 Apolonia ANALISTA-PROGRAMADOR 10,00 10,00 25,00 55,00 100,00 Julia ANALISTA-PROGRAMADOR 10,00 10,00 25,00 55,00 100,00 Colectivo Directo/Estructura Directos Agrupación ADMINISTRATIVO Area considerada VALENCIA EXCEDENTES EN EL GRUPO AFECTADO 6 NUMERO DE AFECTADOS 11 PESO DE PONDERACIÓN (1) (1) 10% 10% 10% 10% Relación de afectados Descripción del Puesto Representantes de los trabajadores Puntos por % de absentismo Puntos por formación Puntos por experiencia en el puesto Puntos por factores de contribución actitudinal VALORACION FINAL Zaida SALUD ADSCRIPCION VOLUNTARIA Emma ADMINISTRATIVO 5,90 10,00 10,00 6,90 32,80 Rocío ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 10,00 6,90 36,90 Sonia ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 10,00 6,90 36,90 Coral ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 10,00 8,30 38,30 Mónica ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 10,00 44,00 74,00 Amalia ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 10,00 44,00 74,00 Inmaculada ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 10,00 44,00 74,00 Vicenta ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 10,00 44,00 74,00 Marcos ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 10,00 44,00 74,00 Eufrasia ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 25,00 55,00 100,00 Colectivo Directo/Estructura Directos Agrupación ADMINISTRATIVO Area considerada ALICANTE EXCEDENTES EN EL GRUPO AFECTADO 1 NUMERO DE AFECTADOS 1 PESO DE PONDERACIÓN (1) (1) 10% 10% 10% 10% Relación de afectados Descripción del Puesto Representantes de los trabajadores Puntos por % de absentismo Puntos por formación Puntos por experiencia en el puesto Puntos por factores de contribución actitudinal VALORACION FINAL Raquel ADMINISTRATIVO 10,00 10,00 10,00 6,90 36,90 Colectivo Directo/Estructura Directos Agrupación ESPECILISTA SENIOR Area considerada VALENCIA EXCEDENTES EN EL GRUPO AFECTADO 4 NUMERO DE AFECTADOS 11 PESO DE PONDERACIÓN (1) (1) 10% 10% 10% 10% Relación de afectados Descripción del Puesto Representantes de los trabajadores Puntos por % de absentismo Puntos por formación Puntos por experiencia en el puesto Puntos por factores de contribución actitudinal VALORACION FINAL Juan Miguel RESPONSABLE DE ACUACIONES Y P. 10 10,00 10,00 13,80 43,80 Cirilo ANALISTA 10,00 10,00 10,00 15,80 45,80 Isaac RESPONSABLE DE ACUACIONES Y P. 10,00 10,00 10,00 16,50 46,50 Agueda RESPONSABLE DE ACUACIONES Y P. 10,00 10,00 10,00 24,80 54,80 Salvador ANALISTA 10,00 10,00 10,00 30,30 60,30 Juan Pablo ANALISTA 10,00 10,00 10,00 48,10 78,10 Justa ANALISTA 10,00 10,00 25,00 46,80 91,80 María Esther ANALISTA 10,00 10,00 25,00 52,30 97,30 Estanislao RESPONSABLE DE ACUACIONES Y P. 10,00 10,00 25,00 52,30 97,30 Lucio ANALISTA 10,00 10,00 25,00 55,00 100,00 Joaquina RESPONSABLE DE ACUACIONES Y P. 10,00 10,00 25,00 55,00 100,00 Colectivo Directo/Estructura Directos Agrupación TITULADO GRADO MEDIO Area considerada VALENCIA EXCEDENTES EN EL GRUPO AFECTADO 3 NUMERO DE AFECTADOS 12 PESO DE PONDERACIÓN (1) (1) 10% 10% 10% 10% Relación de afectados Descripción del Puesto Representantes de los trabajadores Puntos por % de absentismo Puntos por formación Puntos por experiencia en el puesto Puntos por factores de contribución actitudinal VALORACION FINAL María Cristina TITULADO GRADO MEDIO 10 10,00 10,00 7,60 37,60 Felicisima TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 8,30 38,30 Sofía TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10 Juan Luis TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40 Cesareo TITULADO GRADO MEDIO SI 10,00 10,00 10,00 37,10 67,10 Erica TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 39,90 69,90 Iván TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Samuel TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Tania TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Abelardo TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Eladio TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Lázaro TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Tomás TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Alvaro TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Evaristo TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Juana TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 María Inés TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Pascual TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 10,00 41,30 71,30 Luis Pedro TITULADO GRADO MEDIO SI 7,20 10,00 25,00 48,10 90,30 Cayetano TITULADO GRADO MEDIO 9,40 10,00 25,00 49,50 93,90 Lourdes TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 25,00 49,50 94,50 Jesús TITULADO GRADO MEDIO 10,00 10,00 25,00 55,00 100,00 Los trabajadores despedidos, conforme a los criterios de selección y las valoraciones que se acaban de consignar han sido los siguientes: CENTRO DE TRABAJO VALENCIA AGRUPACION ANALISTA- PROGRAMADOR Y TECNICO DE SISTEMAS: Nicanor . Jose Pablo . CENTRO DE TRABAJO VALENCIA AGRUPACION TITULADO GRADO MEDIO: María Cristina Felicisima .

CENTRO DE TRABAJO VALENCIA AGRUPACION ESPECIALISTA/SENIOR: Juan Miguel .

CENTRO DE TRABAJO VALENCIA AGRUPACION ADMINISTRATIVOS: Zaida Emma Rocío Sonia Coral .

CENTRO DE TRABAJO ALICANTE AGRUPACION ADMINISTRATIVOS: Raquel . SEPTIMO.- Que mediante carta fechada 17 de febrero de 2014, notificada a la demandante (y al Comité de Empresa) el día 18 de febrero, la empresa le notificó la extinción de su contrato de trabajo en el contexto del despido colectivo aludido y con efectos de la fecha de notificación de la correspondiente comunicación. En la citada comunicación la empresa hace constar que la puntuación de la trabajadora en el conjunto de valoraciones que resumía en el apartado de criterios de selección, era de 36,90 puntos y asimismo hacía constar la entrega en ese momento a la trabajadora, mediante cheque nominativo, de la indemnización legal correspondiente, en importe de 6.504 euros que la demandante percibió en su momento. El contenido de la carta de despido que obra junto con la demanda y en el ramo de la empresa se da por reproducido a estos solos efectos.

OCTAVO.- Que paralelamente al procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC que se menciona en los apartados anteriores, la empresa TRAGSA llevó a cabo, por su parte, otro procedimiento de despido colectivo que asimismo terminó sin acuerdo. A la hora de determinar los trabajadores afectados por el presente procedimiento de despido colectivo, los criterios tenidos en cuenta por TRAGSA fueron los siguientes (similares a los del procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC): 1º.- Trabajadores cuyo puesto de trabajo y unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentren comprendidos en el cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios. 2º.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes. La aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente. NOVENO.- Que contra la decisión empresarial de despido colectivo se presentaron demandas por diferentes Sindicatos ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que dieron lugar a los procedimientos acumulados sobre despido colectivo 499/2013, 509/2013, 511/2013 y 512/2013, en los que, con fecha 28 de marzo de 2014, se dictó sentencia declarando nula la decisión extintiva, con el consiguiente derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, condenando solidariamente a Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC) a la inmediata readmisión de los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad en tres diferentes causas: a).- Que en el periodo de consultas no se ha aportado, «aún con carácter provisional», el estado de cambios en el patrimonio neto y estado de flujos efectivos; y que «(c)omo quiera que en este caso tales documentos no fueron presentados a pesar de ser reclamados por los trabajadores, teniendo además en cuenta que tenían incidencia en la valoración de la evolución reciente del patrimonio de la empresa y de su tesorería, elemento esencial para valorar las relaciones de TRAGSA con el SEPI (sistema INTERSEPI) y con TRAGSATEC, se trata de datos relevantes cuya omisión, conforme al artículo 124 de la Ley de Jurisdicción Social, determinan la nulidad del despido colectivo».b).- Que hubo ausencia de concreción de las causas invocadas para el despido colectivo en la comunicación final realizada a la representación legal, porque «durante el periodo de consultas se produce una alteración importante de la medida de despido colectivo, puesto que se reducen de 836 despidos inicialmente previstos a 726... Por ello la información sobre las citadas causas debió actualizarse en la comunicación final del despido colectivo, lo que no se hizo. Y ello añade una nueva causa de nulidad, ya que dicha comunicación constituye un elemento indispensable para centrar el objeto de despido y de su eventual impugnación». c).- Que los criterios de selección de los trabajadores afectados «no han sido fijados durante el periodo de consultas», son «totalmente imprecisos» y el manual para su aplicación no respeta los principios constitucionales de mérito y capacidad, así como incurre en vulneración de la DA Vigésima por su «exclusión del gran número de trabajadores temporales existentes». Por otro lado, la sentencia justifica la condena solidaria de TRAGSATEC, por considerar: a).- Que con TRAGSA «existe un grupo de empresas a efectos laborales, dado que la estructura organizativa es común a ambas, tanto en el ámbito directivo como en el ámbito administrativo y en el de la mayoría de los medios materiales, siendo varios cientos de personas los que prestan servicios para ambas desde las mismas oficinas y con los mismos medios materiales, hasta el punto de TRAGSATEC carece de estructura de dirección propia». b).- Que «aun cuando TRAGSATEC abone contablemente a TRAGSA, bajo el amparo de diferentes contratos y títulos jurídicos, cantidades como pago de los servicios compartidos en función del porcentaje estimado de uso por la misma, dicho abono... ni tiene carácter marginal, puesto que afecta a toda la estructura administrativa y directiva de la empresa, ni está acreditado que los pagos por bienes y servicios se hagan a precios de mercado»; y que la mención -en la Memoria de la empresa- que se hace a que «las transacciones entre las empresas vinculadas... se contabilizan por su 'valor razonable'», entiende la Sala que solamente «tiene un carácter ritual y repetitivo» que no se ajusta al concepto que del «valor razonable» ofrece el Plan General de Contabilidad (Decreto 1514/2007, de 16/Noviembre).c).- Que «la unidad de dirección es en este caso no solamente una coincidencia de las personas que ejercen los puestos directivos, que no sería determinante, sino una actuación unitaria en el cumplimiento de sus funciones y en la determinación de sus objetivos, como es la multiplicidad de encomiendas de la Administraciones, por lo que esa unidad de dirección se proyecta sobre una estructura productiva integrada... Los destinatarios de sus servicios son los mismos y el régimen jurídico aplicable es idéntico. Incluso las tarifas aplicadas por ambas están reguladas en el mismo instrumento jurídico, que es el Acuerdo de la Comisión para la determinación de tarifas TRAGSA y sus filiales como medio propio instrumental de la Administración General del Estado (BOE 26 de agosto de 2011)».DECIMO.- Que el despido colectivo decidido por TRAGSATEC fue asimismo objeto de impugnación ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (proced. 508/2013 ) y en él las partes llegaron a un acuerdo en conciliación judicial en virtud del cual los sindicatos actores, por un lado, y ambas empresas TRAGSA y TRAGSATEC, por otro, acordaron aplicar al procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento 499/13 y acumulados (el de TRAGSA), incluyendo para el personal de TRAGSATEC las mismas medidas sobre incorporación provisional que se han aplicado al personal de TRAGSA. UNDECIMO.- Que en ejecución provisional de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28-03-2014 , la demandante como el resto de trabajadores afectados por el despido colectivo de TRAGSATEC, fue readmitida en su puesto de trabajo en fecha 9 de junio de 2.014. DUODECIMO.- Que la citada sentencia fue recurrida en casación por el Abogado del Estado, en representación de las empresas demandadas, cuyo recurso fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que es firme, en Pleno de 20 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 1º.- Estimamos el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de «EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A.» (TRAGSA) y «TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS» (TRAGSATEC). 2º.- Revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 28/Marzo/2014 (demandas acumuladas 499/2013 , 509/2013, 511/2013 y 512/2013). 3º.- Acogemos la falta de legitimación pasiva alegada por TRAGSATEC.

4º.- Desestimamos las demandas interpuestas por «METAL, CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA» (MCA-UGT), la «FEDERACIÓN ESTATAL DE CONSTRUCCIÓN, MADERA Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS» (FECOMA- CCOO), la «CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES» (CGT), la «CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS» (CSI-F) y diversos «COMITÉS DE EMPRESA» de TRAGSA (Intercentros; Autonómico de Castilla y León; provinciales de León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila). Y 5º.- Declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por TRAGSA en 29/11/13. En los fundamentos jurídicos octavo a undécimo de la sentencia de casación se razona sobre la decisión de la resolución recurrida acerca de los criterios de selección de los trabajadores afectados, que asimismo se revoca por los argumentos que en dichos fundamentos jurídicos constan y que también se dan por reproducidos. DECIMO

TERCERO.- Que tras la Sentencia del T.S. citada, la empresa comunicó a la demandante (y al Comité de Empresa) la confirmación de su despido individual por burofax que no fue entregado a la destinataria, que firmó la carta el 4 de enero de 2.016. DECIMO

CUARTO.- Que en fecha 21 de enero de 2016 se colgó en la página web de Grupo Tragsa 'Carta del Presidente' del siguiente contenido literal:'Me dirijo a vosotros para informaros que en el día de hoy finaliza la aplicación del Procedimiento de Despido Colectivo en TRAGSA y TRAGSATEC.Tras el incremento de la actividad registrado a finales de 2015, se ha reducido en un 58% la aplicación del Procedimiento, el cual ha afectado finalmente a 555 personas (5% de la plantilla total, integrada por 10.800 trabajadores) de los 1.336 despidos autorizados por la sentencia del Tribunal Supremo.En todas las organizaciones hay momentos en los que es necesario tomar medidas de tipo estructural, organizativo y productivo para adaptarse a las circunstancias de su actividad. En este sentido, la situación económica, organizativa y productiva de las empresas del Grupo han motivado la toma de decisión más difícil y dura para la organización a lo largo de su historia.Por todo ello, quiero agradecer el esfuerzo y el compromiso de todos los trabajadores del Grupo TRAGSA en todo este periodo tan complejo y difícil para nuestras empresas.Quiero enfatizar nuevamente que hoy la Dirección de la Empresa da por finalizada la ejecución del Despido Colectivo de TRAGSA y TRAGSATEC, no produciéndose, por tanto, a partir del día de hoy ninguna nueva extinción de contrato de trabajo al amparo de este Procedimiento.Empezamos una nueva etapa, con un mensaje inequívoco de esperanza, que nos permita construir entre todos el futuro de un Grupo de empresas públicas sostenibles y eficientes, para seguir siendo el mejor medio de nuestras Administraciones'.DECIMO

QUINTO.- Que la demandante ha estado adscrita durante su prestación de servicios en TRANSATEC SA a múltiples proyectos, entre ellos, previamente al despido, junto con otros al denominado 'servicio técnico para el apoyo técnico, jurídico y administrativo en la gestión del Dominio Público Marítimo Terrestre y para el apoyo técnico en Proyectos y Obras en la Demarcación de Costas en Valencia.'Este proyecto se mantiene en la empresa y en el mismo presta servicios un trabajador llamado Franco , cuya categoría profesional no consta.DECIMO

SEXTO.- Que la demandante reclamó a la empresa y esta puso a su disposición en fecha 6 de marzo de 2.014 un CD conteniendo los siguientes archivos: memoria explicativa, infirme de causas organizativas y pro0ductivas del ERE, original con datos a julio de 2.013, datos de RRHH actualizados a septiembre de 2.013 e informe técnico por causas organizativas y productivas actualizado a la fecha de entrega.DECIMOSEPTIMO.- Que la demandante ha impreso desde la web denominada 'infojobs' en internet una oferta de empleo como auxiliar administrativo en GRUPO TRACSA en los términos que figuran el documento 4 de su ramo que se tiene por reproducido a esos solos efectos DECIMOCTAVO.- Que la demandante no es, ni ha sido en momento alguno, representante sindical o unitaria de los trabajadores. DECIMONOVENO.- Que la demandante interpuso papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 14 de marzo de 2.014, celebrándose el acto el 7 de abril de 2.014 con resultado de concluido sin avenencia y presentándose la demanda el 8 de abril de 2.014.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Rocío siendo impugnada por la representación procesal de TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA) . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . - 1.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la pare actora frente a la sentencia que desestimó su demanda en materia de despido. El recurso, tras unos extensos antecedentes, se estructura en tres motivos, todos ellos amparados en la infracción jurídica o revisión del Derecho aplicado en la sentencia.

2.- Al amparo precisamente del artículo 193.c) de la LRJS , en el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 85.1 in fine de la LRJS , considerando que no hubo alteración sustancial de la demanda en el acto del juicio, sino que se abundó únicamente en la falta de concreción de los criterios de valoración para realizar la selección de los trabajadores despedidos. Estima la parte recurrente que la sentencia debió entrar a resolver todas las alegaciones de la parte actora acerca de la falta de objetividad en la aplicación individualizada de los criterios de selección, la falta de valoración real de la trabajadora despedida, la explicitación de diversos conceptos de la valoración, y, en definitiva, de cómo se atribuyeron los puntos concretos a la trabajadora.

3.- El motivo no puede estimarse por cuestiones formales y de fondo. En cuanto a las primeras, la recurrente se ampara en un motivo de revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia aplicadas en la sentencia, para denunciar la vulneración de una norma procesal, cuando debió plantear dicha cuestión por la vía del artículo 193.a) LRJS . En cuanto a las de fondo, no se reputa por la Sala la denunciada infracción del artículo 85.1 de LRJS por cuanto la sentencia determina los términos del debate de forma impecable. A estos efectos, ha de señalarse que la demanda, no constaba de fundamentación jurídica, y en los hechos como alegaciones se denunció que 'la redacción de la carta causa indefensión a esta parte por las deficiencias existentes como son el hecho de la falta de concreción en los criterios de valoración para realizar la evaluación multifactorial a todos los trabajadores (se indica unos puntos de valoración pero no se concreta como se aplican dichos puntos ni la valoración del resto de compañeros que tengan la misma categoría por lo que nos imposibilita saber si se realizó bien la baremación tanto de ella como del resto de compañeros) y en segundo lugar, alegamos que se señala como causa del despido la amortización del puesto de trabajo de administrativo perteneciente al centro de trabajo en la UT2 en Valencia, cuando la realidad es que dicho puesto de trabajo no ha sido amortizado y en su lugar se encuentra en la actualidad otro trabajador realizando el mismo trabajo' Y la juzgadora 'a quo' sí razona en los fundamentos de derecho tercero y cuarto sobre la legalidad de los criterios de elección de los trabajadores despedidos, y sobre la no amortización del puesto de trabajo ocupado por la actora.

4.- Es más, siguiendo el criterio de la Sala ya manifestado en SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 24-1-2017, rec. 3400/2016 y 16-2-2017, rec. 3406/2017 , entre otras, en la primera de ellas: « En el presente caso, el Tribunal Supremo en Sentencia de 20-10-2015 , declaró ajustada a derecho la decisión extintiva, validando los criterios de selección de los trabajadores afectados decididos por la empresa, sin que del relato de hechos probados de la sentencia aquí recurrida se desprenda dato alguno que permita afirmar la alegada falta de objetividad en la aplicación individualizada a los hoy actores-recurrentes, pues los mismos criterios fueron aplicados por igual a todos los afectados, y el que alguno de tales criterios pueda calificarse de genérico, ello no implica que el despido sea nulo ni improcedente, debiéndose tener en cuenta que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actué arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho, supuestos que no se dan en el presente caso, pues consta que la empresa encargó la elaboración de un informe técnico a un tercero para determinados puestos 'excedentarios' y elaboró una 'evaluación multifactorial' para la valoración de los trabajadores en puestos excedentarios, mediante una aplicación informática con valoraciones del evaluador que a su vez recababa informes de los superiores jerárquicos de los trabajadores, siendo finalmente revisada la valoración por dos instancias ».



SEGUNDO. - 1.- En el segundo motivo de recurso denuncia la infracción de la disposición adicional primera de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público en relación los artículos 2 y 55 del mismo, en relación con la DA 20ª del Estatuto de los Trabajadores . En esencia, razona la parte recurrente que la libertad del empresario en la selección de los trabajadores despedidos no sería aplicable a la empleadora por tratarse de una entidad del sector público, y con cita de diversas sentencias de suplicación, considera que en el caso de la trabajadora no se habrían fijado criterios objetivos al no haberse entrevistado con ella, sino directamente con sus superiores, situando en una situación de indefensión a la trabajadora.

2.- El motivo no puede prosperar pues ninguna indefensión se ha causado a la actora, pues en la carta de despido consta la puntuación obtenida y se detallan los resultados de la evaluación por factores, en atención a los criterios de selección, sin que la empresa venga obligada a comunicar la información relativa a la valoración en momento anterior al despido; amén de que del relato fáctico no se desprende que la empresa haya actuado con arbitrariedad.

3.- Por otra parte, la demandada, aunque forme parte del sector público empresarial, no es Administración pública, y se rige por el ordenamiento jurídico privado, salvo normativa presupuestaria, contable, patrimonial y de contratación, no estando sus empleados afectados por el EBEP. Así, en la STS de 6-7-2016, rec. 229/2015 , se dice: « La empresa TRAGSA no es subsumible en un concepto amplio de 'Administración' a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos. TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal. La 'contratación' que ha se sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Las normas del EBEP son inaplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública. Salvo en temas patrimoniales y relacionados con ellos, a esta mercantil se le aplican las mismas normas que a cualquier otra. Doctrina constitucional y de esta Sala conducen a la misma conclusión: no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleado público ».



TERCERO . - 1.- En el tercer motivo de recurso se denuncia la infracción del artículo 124.13 de la LRJS en relación con el artículo 122.3 de la LRJS , que impone la declaración de improcedencia del despido por incumplimientos de los requisitos legales del despido, que el recurrente, considera producidos por la incorrecta aplicación de los criterios de selección fijados en la empresa.

2.- Pero la citada censura debe decaer, pues de los hechos probados no se deduce que los criterios de selección se hayan aplicado incorrectamente, ni se constata la supuesta arbitrariedad de la empresa al escogerla como una de las trabajadoras despedidas. Y no está de más resaltar que se consienten en este recurso los hechos declarados como probados, donde se detallan las valoraciones que obtuvo dicha trabajadora en la valoración a que fue sometida, oportunamente examinadas en la fundamentación jurídica de la sentencia como no constitutivas de subjetivas o arbitrarias; al margen de que, en realidad, de la lectura del motivo se desprende que más bien se disiente acerca del sistema de evaluación y selección empleado, que lo reputa como poco objetivo, pero sin determinar que fuera preterida respecto otros trabajadores a la hora del cese acordado. Por otra parte, la valoración de las circunstancias concretas como son la experiencia y factores de contribución actitudinal que son los puntos considerados como más significativos por la parte recurrente, corresponden a la empresa, y que conforme consta en el hecho probado quinto, en el presente caso se elaboró un documento funcional para la evaluación de empleados. Respecto a la experiencia se señala en el hecho probado sexto que no se corresponde con la antigüedad en la empresa o en el puesto de trabajo, sino que se mide la experiencia adquirida en los puestos que requieran conocimientos específicos; y respecto a los factores de contribución actitudinal, se miden en cinco factores, estableciéndose para cada uno de ellos cuatro valoraciones, y diferente peso según la unidad organizativa a la que pertenecían los trabajadores en función de la influencia de los mismos en la contribución a los resultados de la empresa, sin que conste discriminación alguna ni fraude de ley o abuso de derecho o arbitrariedad en el proceso. En definitiva, al desestimarse el presente recurso, deberá confirmarse íntegramente la sentencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la demandante Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia de 5 de julio de 2016 , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0849 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de junio de dos mil diecisiete.