Sentencia SOCIAL Nº 1564/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 826/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 826/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 12 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1564/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSS y de la TGSS contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2018
por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla en sus autos nº 976/2014; ha sido ponente magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Roman presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 30 de abril de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, estimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: Roman nacido el NUM000 1955 , con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social siendo su última profesión ejercida jefe de mantenimiento fue declarado en incapacidad permanente absoluta mediante resolución de 23 abril 2013, siendo el cuadro clínico: Fractura vértebra dorsal cerrada, sin lesión cordón espinal.

Acuñamientos vertebrales dorsales múltiples y fractura con signos inflamatorios T9. Intervenido quirúrgicamente sin incidencias para realización de vertebroplastia.

Pendiente de iniciar tratamiento rehabilitación y valoración en unidad del dolor para tratamiento sintomático de raquialgia la mecánica residual. Intervenido de catarata de ojo derecho.

Ello tras el informe de evaluación de incapacidad temporal de 2 abril 2013, folio 85, y propuesta del equipo de valoración de incapacidades de 5 abril 2013, folio 86.



SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre revisión de declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 7 mayo 2014 , cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido. Folio 113 y siguientes.



TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 12 mayo 2014, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente total por mejoría, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS .

La resolución preveía la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 12 mayo 2015.

Folio 115.



CUARTO: En fecha 12 mayo 2014 se emite propuesta y en fecha 11 junio 2014 la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido.

La resolución reconoce una prestación correspondiente sobre una base reguladora de 1.942,70 euros, un porcentaje del 75%, una pensión de 1.460,67 euros, incluido 3,64 euros de mejoras, siendo la fecha de efectos de uno de julio de 2014.



QUINTO: El cuadro clínico residual del actor es el siguiente: Portador de artrodesis L3 L4 en contexto de tratamiento de listesis. Acuñamiento dorsales vertebrales múltiples, más D9 donde se indica fractura tratada e mediante vertebroplastia. Columna dorsolumbar con trastornos degenerativos sin datos de hernia discal ni compromiso de canal. Dolor en contexto controlado aceptablemente con analgesia del tercer escalón OMS. Osteomielitis primariaa falange pulgar derecho: buena respuesta al tratamiento a ATB.

Según el médico evaluador en el momento actual estaba apto para tareas que permitan postura corporal variada y no implique manipulación de cargas.



SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 22 julio 2014, contra la resolución de fecha 11 junio 2014 , es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 2 septiembre 2014. Folio 151 .

SÉPTIMO: El actor sufrió un accidente de tráfico in itinere al salir del centro de trabajo el 8 mayo 2009 iniciando un período de incapacidad temporal hasta el 14 agosto 2009, fecha en que cursó alta por mejoría que permite realizar el trabajo.

Nuevamente causó baja incapacidad temporal 18 octubre 2011 derivada de enfermedad común, fractura cerrada vertebral neom/ sin lesión medular, proceso que concluyó mediante resolución del INSS de uno de marzo de 2013 que declaraba el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal iniciada el 18 octubre 2011 y recurrida la misma ante el Juzgado de lo Social número cuatro en autos 698/13, dictó sentencia de 14 julio 2014, que desestimaba la pretensión de la parte actora y por tanto confirmaba el carácter de enfermedad común del proceso.'

TERCERO.- El Letrado del INSS recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El beneficiario, al que se había reconocido una incapacidad permanente absoluta (IPA) en abril de 2013, vió cómo el INSS revisaba su expediente en resolución de 11 de junio de 2014, rebajando la calificación a incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de jefe de mantenimiento, derivada de enfermedad común. Presentó entonces demanda que le ha sido estimada por la sentencia que ahora se recurre, la cual le repone en la prestación de IPA al entender que su situación funcional es idéntica a la tenida en cuenta en la primera resolución.

Frente a dicha sentencia se alzan ahora en suplicación las entidades gestoras recurrentes articulando en primer lugar un motivo de revisión fáctica por la vía del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) en el que se interesa añadir al ordinal primero que: 'En tal trámite de calificación inicial se consideró al actor limitado para sobrecargas ligeras de raquis dorsolumbar'. Lo que sustenta en el informe de evaluación de incapacidad laboral que consta al folio 85 de los autos. A lo que no se opone la parte recurrida si bien considera que debería añadirse que 'Según el médico evaluador, en su informe de valoración de incapacidad de 2 de abril de 2013, se consideró al actor limitado para sobrecargas ligeras de raquis dorsolumbar'.

No se accede a lo interesado, pues no han de constar en los hechos probados el parecer del médico evaluador en dicho informe de evaluación, sino la resultancia probatoria, tarea que en exclusiva corresponde a la juzgadora de instancia ( art. 97.2 LRJS ), aparte de que ya el hecho probado primero, último párrafo, se remite tácitamente a dicho documento por referencia al folio donde consta, por lo que puede ser tenido en cuenta por la sala en su totalidad y significación, no en la parcialidad que se pretende.



SEGUNDO.- 2.1 En el segundo motivo, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 143 y 137.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razón de las fechas de las actuaciones, que es ciertamente y como se indica el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio en la redacción procedente de la Ley 24/1997, de 15 de julio (LGSS/94); así como, por aplicación indebida, el art. 137.5 de la misma LGSS /1994.

Entiende la gestora recurrente que está justificada la revisión, por mejoría, y por entender que en su actual estado el beneficiario no es tributario del grado de incapacidad permanente concedido en la instancia, pues -en síntesis- ya no concurre limitación para esfuerzos ligeros de columna dorsolumbar sino para actividades sin posibilidad de cambio postural o que impliquen manipulación de cargas.

Impugna el motivo la parte recurrida, quien sostiene -en síntesis- que no existe tal mejoría sino todo lo contrario, pues tiene dolor constante muy fuerte solo tratable con analgésicos de tercer escalón (opiáceos, mórficos, etc.) y el que solo sea capaz de trabajar si el permite cambio habitual de posturas no supone mayor capacidad de trabajo sino empeoramiento pues no puede mantener posturas como exigiría un trabajo liviano y sedentario, y el hecho de mantenerlas acentúa su dolor, no siendo en cualquier caso rentable su trabajo en tales condiciones.

2.2 Sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009 ) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010 ), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008 ): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino - sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por mejoría, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 143 LGSS /1994 cuando no sólo se ha producido un cambio a mejor en el estado psicofísico del asegurado; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una menor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el menor grado incapacitante reconocido o incluso la determinación de que no concurre grado alguno de incapacidad permanente, de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 137 LGSS /1994.

En este caso, debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida. Conforme a dicho inalterado relato fáctico, el recurrente fue declarado en IPT para su profesión de jefe de mantenimiento mediante resolución d 23 de abril de 2013, por padecer entonces (HP 1.º) 'Fractura vértebra dorsal cerrada, sin lesión cordón espinal. Acuñamientos vertebrales dorsales múltiples y fractura con signos inflamatorios T9. Intervenido quirúrgicamente sin incidencias para realización de vertebroplastia. Pendiente de iniciar tratamiento rehabilitación y valoración en unidad del dolor para tratamiento sintomático de raquialgia la mecánica residual. Intervenido de catarata de ojo derecho.' Y a la fecha de la revisión presenta (HP 5.º) 'Portador de artrodesis L3 L4 en contexto de tratamiento de listesis. Acuñamiento dorsales vertebrales múltiples, más D9 donde se indica fractura tratada e mediante vertebroplastia. Columna dorsolumbar con trastornos degenerativos sin datos de hernia discal ni compromiso de canal. Dolor en contexto controlado aceptablemente con analgesia del tercer escalón OMS. Osteomielitis primariaa falange pulgar derecho: buena respuesta al tratamiento a ATB. Según el médico evaluador en el momento actual estaba apto para tareas que permitan postura corporal variada y no implique manipulación de cargas. ' 2.3 Como bien entiende la sentencia recurrida, el estado del recurrente ha mejorado en su clínica, pues el dolor crónico está aceptablemente controlado con analgésicos de tercer nivel, pero aún así su estado funcional es idéntico al anterior. Si al tiempo del reconocimiento inicial de la IPA se encontraba pendiente de iniciar tratamiento rehabilitación y valoración en unidad del dolor para tratamiento sintomático de raquialgia la mecánica residual que tenía, a la fecha de la revisión dicha rehabilitación y valoración se había efectuado, con el resultado de que solo controla aceptablemente el dolor, que sigue siendo continuo, mediante potentes analgésicos de tercer escalón, esto es, opiáceos, mórficos, etc., lo que como bien se mantiene en la impugnación, dejan al paciente postrado con tales efectos secundarios que necesariamente le impiden desarrollar una actividad laboral con la mínima dedicación, profesionalidad, rendimiento y eficacia, de modo y manera que su limitación funcional sigue siendo absoluta para toda actividad rentable por más que a clínica haya mejorado con el reposo, la inactividad laboral y sobre todo los potentes analgésicos que debe tomar.

Debe recordarse al respecto que, como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros (STS 12-7 y 30-9- 86, entre muchas otras).

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le achacan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso de las entidades gestoras, si que haya lugar a imposición de costas, al gozar éstas del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.a Ley 1/1996, de 10 de enero y 235.1 LRJS ) En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla recaída en autos 976/2014 sobre grado de incapacidad permanente promovidos por don Roman contra las recurrentes y, en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-