Sentencia Social Nº 1565/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7885/2008 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2007 - 0005960

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 24 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1565/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernardino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 8 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 10/2008 y siendo recurrido SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de diciembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Bernardino contra la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L, debo condenar y condeno a la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L a abonar a la actora la suma de 17,66 euros, absolviéndola del resto de pretensiones actoras."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Bernardino ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L, con antigüedad desde el 12-02-2.000, categoría profesional de ayudante camillero y salario bruto mensual de 1.898,58 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de transporte sanitario, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del sector del transporte sanitario.

TERCERO.- El actor venía prestando sus servicios en un punto de urgencia de Tárrega.

CUARTO.- El domicilio del actor se encuentra en Tárrega.

QUINTO.- La jornada era de 240 horas/mes, de las cuales 160 horas correspondían a jornada ordinaria y 80 a horas de presencia.

SEXTO.- Los días 27 y 28 de diciembre de 2.007 el actor estuvo en la sede de Lérida desde las 16:00 horas hasta las 00:00 horas.

SÉPTIMO.- En el mes de septiembre de 2.006 el Sr. Bernardino realizó 72 horas de presencia, que cobró en la nómina de dicho mes a razón de 7,67 euros/hora. En el mes de octubre de 2.006 el Sr. Bernardino realizó 72 horas de presencia que cobró en dicho mes a razón de 7,67 euros/horas. En el mes de noviembre de 2.006 el Sr. Bernardino realizó 72 horas de presencia que cobró en la nómina correspondiente a razón de 7,67 euros/horas. En el mes de diciembre de 2.006 el Sr. Bernardino realizó 64,80 horas de presencia que cobró a razón de 7,67 euros/horas.

OCTAVO.- El actor fue objeto de despido el día 28-12-2.007, que fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida, habiendo optado la empresa por la extinción de la relación laboral (Auto de extinción de relación laboral de fecha 4-07-2.007 ).

NOVENO.- El actor percibió la parte proporcional de paga extra correspondiente al mes de diciembre de 2.007.

DÉCIMO.- Presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 26-10-2.007, el acto se celebró el 13-11-2.007, con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial que, sólo en parte acoge la reclamación de cantidad por él deducida (al condenar a la Sociedad demandada al pago de la cantidad de 17,66 euros -"en concepto de media dieta"- "absolviéndola del resto de las pretensiones..."); dirigiendo su primer motivo de revisión fáctica a la corrección -entre otras cuestiones a las que luego se aludirá- del error en el que se incurre al consignar el año (2007) que figura en los hechos sexto y octavo en lugar del correcto (2006) tanto en lo referente a aquél en que estuvo "en la sede de Lérida" (6º), como la relativa a la data de su despido (8º). Inimpugnada pretensión revisoria que debe prosperar ante la admitida realidad de que el año que corresponde es el propuesto y no el judicialmente fijado.

Distinta suerte merece seguir la revisión que se reclama del séptimo hecho probado para constatar como, frente a las "80 horas de presencia" mensualmente realizadas por el actor durante el período comprendido entre los meses de septiembre y diciembre de 2006, "únicamente se le reconocen" en nómina 72 horas por cada una de las tres primeras mensualidades y 64,80 en esta última.

El hecho probado objeto de censura (acreditativo de que el trabajador realizó las "horas de presencia" que en el mismo se consignan) aparece judicialmente fundamentado en la crítica apreciación probatoria que el Juzgador de instancia efectúa "de los documentos 3, 11 a 15 de la demandada". Pues bien, independientemente de la relevancia litigiosa de una propuesta que -según se argumentará- no se ve afectada por lo que en el cuarto fundamento jurídico de la recurrida se razona, los recibos salariales pacíficamente incorporados a autos vienen a objetivar la efectiva realización de unas horas de presencia en número inferior a las inicialmente previstas para los "turnos de servicios"; cuestión que, en cualquier caso (insistimos), no afecta a la legitimidad del crédito retributivo que, por dicho concepto, se pretende ostentar.

Respecto a la propuesta de modificación del hecho probado noveno para constatar que "el actor percibió la integridad de la paga extra 1156,61 correspondiente al mes de diciembre de 2006 sin que se le haya abonado la parte proporcional...a julio de 2007", debe accederse a la misma al resultar del inimpugnado documento 15 (folio 70 de autos) la satisfacción de la paga extra correspondiente a la liquidación del período comprendido entre el 1 y el 28 de diciembre de 2006; modificación que, sin embargo, no puede hacerse extensible al negativo particular que en aquélla se contiene.

Por último y en lo que se refiere a la fijación del salario "por cada hora de trabajo efectivo de 8,55 ? se trata de una cuestión extraña al motivo en que se ubica al establecerse su importe "conforme al artículo15 del Convenio...".

SEGUNDO.- Tras acoger la excepción de prescripción alegada de contrario (considerando, así, "prescritas las horas extraordinarias realizadas hasta el 26.10.2006..." -Fj segundo in fine-), de los tres conceptos retributivos que son objeto de reclamación: parte proporcional de pagas extras, dietas y horas extraordinarias la sentencia sólo estima la cantidad de 17,66 euros debida por dietas "conforme al artículo 18 del Convenio de aplicación" (del Sector de Transporte Sanitario), rechazando tanto la pretendida por la paga extra de su artículo 17 (al haber reconocido el actor su percibo -Fj 3.2 in fine-) como la reclamada por horas extras, "pues para prosperar la acción...debió acreditar que todas y cada una de las 80 horas que en las nóminas aparecen como horas de presencia en realidad estuvo realizando las funciones propias de su actividad, esto es de trabajo efectivo para, de este modo, ser consideradas horas extras, una vez supera de jornada ordinaria y sin computar las horas de presencia"; prueba (de la efectiva prestación de servicios) que el propio fundamento considera incumplida.

Como primer motivo jurídico de su recurso invoca la parte la infracción del artículo 59.2 del Estatuto al considerar -frente al reprochado criterio judicial- que el "dies a quo" para computar el plazo de prescripción referido a la reclamación por horas extras ha de fijarse "a final de año porque hasta esa fecha no puede conocerse si las horas de trabajo realizadas...exceden de la jornada máxima anual.."; y, en cualquier caso, las correspondientes al mes de octubre de 2007 quedarían bajo la temporal cobertura de la papeleta de conciliación del dia 26 del mismo mes.

Remitiéndose a lo manifestado por la STS de 11 de febrero de 2008 reitera el pronunciamiento de la Sala de 9 de marzo de 2009 que "(...) en la filosofía del instituto de la prescripción se halla inscrito que ésta tiene su razón de ser en un principio de seguridad jurídica que juega bajo la presunción de que el acreedor ha abandonado durante el tiempo previsto legalmente el ejercicio de un derecho previamente existente, de donde deriva la necesidad de interpretarlo con carácter restrictivo", de tal manera el derecho pretendido "sólo puede entenderse consolidado en el momento en el que las cantidades a reclamar quedaron definitivamente establecidas"; criterio que aplica al devengo de las horas extras para establecer que sólo a partir de la data en que se conoce "la jornada anual (o la aplicable, en su caso)...podían reclamarse posibles diferencias correspondientes...".

En el presente supuesto el artículo 20 del Convenio colectivo dispone -bajo el epígrafe de "jornada ordinaria- que "La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de cuarenta horas semanales y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computará como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo y hasta ochenta horas de presencia en el mismo periodo..."; de tal manera que una interpretación armónica con el restrictivo criterio que merece la aplicación del instituto litigioso permitiría considerar inexistente la extemporaneidad que se atribuye a la reclamación de las horas extras supuestamente devengadas entre octubre y diciembre de 2006, pues al haberse presentado la papeleta de conciliación pertinente el 26 de octubre de 2007, sólo quedaría fuera de su temporal cobertura (al amparo de lo que dispone la norma sustantiva laboral que se cita como infringida) el mes de septiembre de dicho año. Horas que, en cualquier caso, no pueden entenderse generadas en su material realidad.

Según el artículo 14 de la propia norma colectiva (reguladora de las "horas de presencia") "Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que comporta la existencia de las horas de presencia establecidas en el art. 20 de este Convenio , estas no pueden ser consideradas como tiempos de trabajo efectivo y, por lo tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre ".

En aplicación del citado precepto esta Sala ha venido considerando que no cabe el abono de las mismas como horas extras "ya que estamos ante horas de presencia sin que se haya acreditado trabajo efectivo alguno en dichas horas" (Sentencia de la Sala de 8 de noviembre de 2007 ); y sin que "pueda deducirse que los servicios realizados por el actor que superen la realización de la jornada ordinaria prevista sean horas extraordinarias (S. de 19 de junio de 2007; y, en similar sentido, se pronuncia la de 3 de octubre de 2006 ).

En el supuesto que ahora se analiza (al igual que sucede en los contemplados por aquéllas) no se acredita que las horas que "nominalmente" se imputan a horas de presencia (inferiores, en cualquier caso a limite de las 80 que como tope convencional se establecen) fueran dedicadas a trabajo efectivo; como así lo argumenta la Juzgador en el tercero de sus fundamentos, razonando de esta forma, motivadamente y en congruencia, el fallo absolutorio relativo a dicho concepto.

TERCERO.- Igual suerte adversa merece la reclamación que se efectúa por "P. Proporcional de la paga extra" (557,08 euros; hecho segundo de la demanda).

Se trata de un concepto retributivo regulado por el artículo 16 del Convenio de aplicación que (bajo el epígrafe "Gratificaciones extraordinarias") viene a disponer que "Las gratificaciones extraordinarias de julio y/o Navidad, a todo el personal, se aplicarán en los propios términos y condiciones que venían rigiendo para las empresas y trabajadores del sector y su cuantía se basará tomando en consideración el Salario Convenio más antigüedad del presente convenio del periodo anterior a la paga"; de tal manera que "Allá dónde no esté convenido el sistema prorrateado por acuerdo con la representación colectiva de los trabajadores, se harán efectivas estas gratificaciones los días de Sant Joan y entre el 15 y el 20 de diciembre.

Los trabajadores que no lleven trabajando un año las percibirán a prorrata del tiempo trabajado, computando éste siempre en dias naturales".

Nos encontramos ante un concepto cuyo pago (en su condición retributiva de una subsistente relación de trabajo) incumbe al empresario acreditar (ex arts. 26 y 29 del Estatuto y 217 de la LEC), sin que -en principio- pudiera éste excusarse en la imprecisión del año a que se refiere su devengo (2006 o 2007) para, de esta forma, tratar de justificar la inexistencia e ilegitimidad de un crédito (paga extra de julio/07) cuyo abono no se objetiva a través de la documental aportada.

Ello no obsta, sin embargo a que -en el supuesto de autos-, habiéndose producido la extinción de la relación laboral (el 4 de julio de 2007), tras haber optado por ella la empresa y haberse dictado sentencia declarando la improcedencia de su despido, no pueda considerarse un devengo retributivo imputable a los salarios de trámite a satisfacer "hasta la fecha del auto"; debiendo, en su caso (si así no fuera) instar su efectiva ejecución pero no plantear -como así lo hizo- una inoperante (por autónoma) reclamación de cantidad.

Razones que corroboran el rechazo del recurso formulado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino frente a la sentencia de 8 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Lleida en los autos 10/2008 , seguidos a su instancia contra la empresa SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS GENERALES S.L., debemos confirmar y -en su integridad- confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.