Sentencia SOCIAL Nº 1565/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 299/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190009444

Negociado: UT

Recurso de Suplicación nº 299/2020

Sentencia nº 1565 /2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 753/2019

Recurrente: Eliseo

Representante: FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a treinta de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 26 de diciembre de 2019 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Eliseo, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Jesús Hurtado Herrera; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 24 de julio de 2019, don Eliseo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente no laboral, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 753/2019, se admitió a trámite por decreto de 10 de septiembre de 2019, y se celebró el juicio el 26 de noviembre siguiente.

TERCERO.-El 26 de diciembre de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Eliseo frente a INSS, confirmando la resolución de 23 de abril de 2019 absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Eliseo nacido el NUM000 de 1963 figura afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM001. Su profesión es camarero asalariado, y su base reguladora es de 1.016,31 euros.

II.- El actor fue declarado en incapacidad permanente total por sentencia de 2015. Se interesa revisión de grado que se registra con núm. 2019/13094.

III.- El 10 de abril de 2019, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'diagnóstico' siguiente:

'poliartrosis (raquis cervical y lumbar, caderas, acromioclavicular, rodillas), trastorno ansioso depresivo de larga evolución, síndrome de túnel carpaiano, urticaria crónica idiopática, diabetes mellitus tipo II, HTA, dislipemia.'.

Finaliza con la evaluación clínico laboral de que 'no se objetiva una modificación significativa del grado de incapacidad reconocido.'.

IV.- El 23 de abril de 2019, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como incapacidad permanente total más 20%, propuesta aceptada el 23 de abril de 2019.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 14 de junio de 2019.

VI.- D. Eliseo presentaba en abril de 2019 poliartrosis (raquis cervical y lumbar, caderas, acromioclavicular, rodillas), trastorno ansioso depresivo de larga evolución, síndrome de túnel carpaiano, urticaria crónica idiopática, diabetes mellitus tipo II, HTA, dislipemia.

QUINTO.-El 13 de enero de 2020, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 20 de febrero de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 30 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que la patología que presentaba en la actualidad era similar a la que justificó en su día el reconocimiento de la incapacidad.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS] -la cita del artículo 191 ha de reputarse como un mero error material-, la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación en el que, citando los documentos en los que se apoya y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa que, por un lado, se añada al hecho probado VI lo siguiente: '(...) Continúa recibiendo tratamiento adecuado en dosis y tiempo, agravándose la psicopatología a lo largo del tiempo. Trastornos de capacidad para pensar, concentrarse y memorizar, cansancio y apatía física y psíquica, agravado a lo largo del tiempo, dando lugar a crisis de pánico. Síndrome prostático con incontinencia urinaria que precisa el uso de pañales. Dermatitis atópica severa'; y , por otro, que se añada un nuevo hecho (el VII, en el orden que propone) del tenor siguiente: 'Por resolución de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Salud y Bienestar Social de fecha 15 de febrero de 2013, se reconoció al actor un gado del discapacidad del 58% del que el 48% corresponde al grado de limitaciones de la actividad y 10 puntos a los factores sociales complementarios con efectos desde el 10-7-2012, por nueva resolución del citado organismo (hoy llamado Consejería de Igualdad y Políticas Sociales) de fecha 20-12-2018, se ha reconocido al actor un grado de discapacidad del 62% del que el 56% corresponde al grado de limitaciones de la actividad y 6 puntos a los factores sociales complementarios con efectos desde el 12-1- 2018.'

La parte recurrida no impugna este motivo.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

CUARTO.-Aplicando los anteriores criterios al supuesto examinado, las modificaciones que se pretenden han de ser rechazadas porque, por un lado, la del hecho VI supondría incluir en el relato de hechos probados una afirmación claramente valorativa y anticipatoria del fallo, como lo sería la relativa a la agravación. Por otro lado, la lesión cutánea ya está incluida en dicho apartado. Y, en cuanto a la incontinencia, ciertamente documentada (tiene prescritos absorbentes de talla grande cada 8 horas, folio 178), parece estar pendiente se ser abordada por el servicio de urología, tal como hace constar el médico inspector en su informe (folio 68).

En cuanto al grado de discapacidad y su modificación, también documentadas (folios 193, 194 y 197), se basa en las mismas dolencias que ya han sido tenidas en cuenta en orden al reconocimiento de la incapacidad permanente.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción, por un lado, (a) la infracción de los artículos 137.1.b) la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS 1994]; del artículo 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social. Así mismo, (b) denuncia la infracción de la 'jurisprudencia aplicable al caso', en especial, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990 y 27 de febrero de 1990. También, la infracción (c) del artículo 134.1 de la LGSS 1994 y de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 24 de marzo de 1993.

La parte recurrente, en la profusa cita de infracciones, viene a sostener que la situación en la que se encuentra el trabajador es la propia de la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, pues las dolencias que presenta hacen incompatible toda actividad laboral.

SEXTO.-Déjese constancia previamente -como se ha hecho en ocasiones similares- que la doctrina de los tribunales de suplicación no tiene el carácter de jurisprudencia a los efectos de motivar un recurso extraordinario, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil , según tiene dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2004 [ROJ: STS 1598/2004].

Y, por último, que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[en adelante, LGSS 2015], es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado, pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades se efectuó en abril de 2019 (hecho probado IV). No es de aplicación, por tanto, la LGSS 1994.

SÉPTIMO.-Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de la LGSS 2015 -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS 1994 [ artículo 198.2 de la LGSS 2015] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

OCTAVO.-La entidad gestora denegó la revisión del grado, decisión confirmada por la sentencia de instancia con arreglo al siguiente razonamiento:

[...]

En este caso se trata de camarero asalariado que por sentencia de 2015 se reconoce una incapacidad permanente total. La patología descrita en F.101 reverso en el hecho probado quinto de la Sentencia es similar a la que presenta en la actualidad. Se dio la incapacidad total valorando la sentencia limitación para la bipedestación o sobrecarga. Es cierto que cursa patología urológica, dermatológica asociada a diabetes mal controlada pero la repercusión funcional limita igualmente para trabajos de naturaleza física. Únicamente la patología psicológica pudiera justificar una agravación a incapacidad absoluta para trabajos sedentarios presentándose informe pericial en F.158. No obstante, el informe pericial evidencia es patología reactiva a la situación física, pero de su descripción no se aprecia imposibilidad para mantener un vínculo contractual para trabajos sedentarios, f159. Por último no se aprecia en documental médica de F.169 a F.192, un tratamiento de patología psíquica que evidencie repercusión funcional que impliquen afectación de facultades intelectivas o volitivas que le impida adquirir o mantener dicho vínculo laboral. Por ello procede la desestimación de la demanda.

[...]

NOVENO.-Debe comenzarse por indicar -como se ha hecho en otras ocasiones- que la sentencia recurrida no deja constancia en el relato de hechos probados de cuáles fueron los padecimientos que justificaron el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión camarero, cuya revisión por agravamiento es la pretensión que se formula tanto en la demanda como, ahora en el recurso, premisa fáctica que resulta imprescindible para llevar a cabo el análisis comparativo de ambas situaciones para verificar si se ha producido aquella variación trascendente que la justifique.

No obstante esta inadecuada formulación -tampoco remediada por el recurrente, cuya revisión se ha orientado a la constatación de una serie de padecimiento actuales, pero no a corregir ese extremo omitido en del relato judicial-, del razonamiento que se ha transcrito se desprende que el magistrado de instancia registra como patologías agravadas las que así se declararon en la sentencia del Juzgado de lo Social número diez, de 3 de noviembre de 2015, considerando que se trata de unapatología similar.

Aun estos inconvenientes formales, la Sala ha de coincidir con dicha apreciación, que descarta que se haya producido una modificación relevante en el cuadro de padecimientos, que justifique el reconocimiento de la completa incapacidad. Ello es así porque entonces lo que movió a la sentencia de instancia a declarar a don Eliseo no apto para su actividad profesional de camarero, cuando contaba 52 años, fue el presentar hernia discal C6-C7, protusión discal C5-C6, tendinosis del manguito de los rotadores del hombro izquierdo, lesión de la diáfisis proximal del húmero de 3 cm y atrosis acromioclavicualar derecha; síndrome del túnel carpiano bilarteral del grado moderado-severo; radiculopatía de L5 derecha crónica moderada; importantes cambios degenerativos artrósicos en ambas caderas con afectación tanto de la cabeza femoral como de la cavidad acetabular; poliartropiatía de carácter inflematorio degenerativo con afectación de hombros, codos, caderas y rodillas; trastorno ansioso depresivo de larga evolución; urticaria crónica; diabetes mellitus tipo II; HTA, y dislipemia.Y, en la actualidad, a la edad de 55 años -aun cuando la sentencia opte por una expresión más resumida del cuadro en el hecho VI-, siguen persistiendo las mismas alteraciones articulares, la dolencia mental, el trastorno metabólico, la hipertensión y el aumento del colesterol.

Por todo lo anterior, al denegar la revisión pedida, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

DÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Eliseo, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 26 de diciembre de 2019.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 029920; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 029920. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'