Sentencia SOCIAL Nº 1565/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 447/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 447/20 - Negociado I Sent. Núm. 1565/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1565/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Olegario , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
4 de los de Sevilla, Autos nº 233/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado
Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Olegario contra Mutua de Accidentes de Zaragoza (MAZ), D. Virgilio , INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/05/19 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Olegario , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1968, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de albañil. El actor prestó servicios para la empresa Manuel García López, que tenía cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua MAZ.



SEGUNDO.- El día 9.7.2013 tirando el actor un tabique se le cayó parte de éste, lastimándose el pie derecho, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 88 y 89).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 25.5.2015 le reconoció la incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora del 55%, 1319,66 euros (folio 67).



CUARTO.- Según el Informe Médico de Síntesis de 4.5.2015, el actor tenía como limitaciones orgánicas o funcionales las musculoesqueléticas, limitación dolor en tobillo pie der. En carga (folios 91 vuelto a 93).



QUINTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 15.5.2015,el actor padecía osteocondritis disecante ástragalo der. Así como fract. Cuña intermedia (interv. Mayo 14), posible distrofia simpático refleja (folio 90 vuelto).



SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 26.8.2016 acordó iniciar de oficio el expediente de revisión de grado (folio 158).

SÉPTIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 16.12.2016 acordó dejar sin efecto la incapacidad reconocida (folio 155 vuelto).

OCTAVO.- El actor padece osteocondritis disecante de ástragalo derecho. Fractura de cuña intermedia (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 29.11.2016, folio 113 vuelto).

NOVENO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales aparato locomotor MID grado funcional 1-2manual INSS, dolor difuso pie derecho, tobillo y pie buena coloración, no deformidad, ni signos inflamatorios, movilidad .T.A. y T.P.A. funcional. BA conservado, signos radiológicos postquirúrgicos sin alteraciones en material de osteosíntesis ni en la interlínea articular, no precisa analgesia pautada. Limitación para actividades de elevados requerimientos con articulación afecta, (Informe Médico de Síntesis de 15.11.2016, folio 114 y 115).

DÉCIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 27.1.2017, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 21.3.2017 (folio 145 vuelto), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- En el presente recurso D. Olegario , por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia que desestimó la demanda en reclamación de Incapacidad Permanente Total, no apreciada en revisión de invalidez, con dos motivos, al amparo de los apartados b) y c), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Propone en el primero, dar nueva redacción al hecho probado noveno, recogiendo que ' El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales en el aparato locomotor del miembro inferior derecho grado funcional 1 - 2 manual del INSS, dolor en pie derecho, tobillo y pie con buena coloración; no deformidad; sin signos inflamatorios postquirúrgicos sin alteraciones material de osteosíntesis ni en linea articular./ Presenta una afectación crónica del nervio peroneal a nivel distal de grado moderado-intenso, con importante atrofia del músculo pedio./ La lesión del nervionha comportado una paresia importante de la musculatura del pie dependiente del nervio peroneo (tibial anterior, extensor largo de los dedos, extensor largo del hallux, pedio e interóseos) lo que justifica el hallazgo exploratorio del déficit de extensión del tobillo y de los dedos del pie que condiciona una importante alteración de la marcha./El trabajador presenta dolor de pie derecho secuelar a fractura de tobillo, y marcha claudicante antiálgica con un bastón, posible sin el mismo con una gran hipersensibilidad al tacto del tobillo y pie./ El trabajador, a fecha 20.12.2018, tiene prescrita el siguiente tratamiento farmacológico para el dolor de su fractura de tobillo por parte de la Unidad del Dolor del Hospital Universitario Virgen Macarena: Calor local y baños de contraste; Amitriptilina 25 mg., 1 comprimido/noche; tramadol liberación controlada y retardada BID 75 mg; Etoricoxib 60 mg. Si dolor leve; metamizol 1 cápsula/6 horas. Si dolor intenso: Paracetamol/tramadol 37.5/325 mg 1 comprimido cada 6 hoas; Lidocaína parche 5% 1 aplicación al día durante 12 horas sobre la zona del dolor', citando documentación médica, así como la pericial practicada, modificación que no cabe admitir, en base a pruebas ya examinadas y valoradas por la Juez de instancia, otorgando más valor a la documental médica pública que al informe pericial de parte, para lo que el art. 97.2 de la LRJS le otorga competencia, valoración que debe prevalecer, salvo que existiera un error obvio y evidente, lo que no es el caso.

Denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS 1994, aunque deberá referirse al 194.1.c) y Disposición Transitoria 26ª, de la vigente LGSS, según la fecha de la Resolución del INSS, de 16 de diciembre 2016 que acordó dejar sin efecto la incapacidad reconocida, entendiendo que dada su profesión de albañil y que presenta marcha claudicante por su afectación al tobillo y los movimientos de inversión y eversión del pie, además de dolor e impotencia funcional, por lo que debió ser mantenido el grado.

La resolución del INSS, de 16 de diciembre 2016, deniega invalidez, en revisión de la IPT que tenía declarada por resolución del INSS de 25 de mayo 2015, padeciendo en esa fecha, por AT, al caer encima suya una parte de un tabique que estaba tirando, osteocondritis disecante astrágalo derecho, así como fractura de cuña intermedia y posible distrofia simpático refleja, con limitación por dolor en tobillo pie derecho, en carga, padeciendo en la fecha de la revisión las mismas lesiones y como limitaciones MID en grado 1-2, manual del INSS, dolor difuso pie derecho, tobillo y pie buena coloración, no deformidad, ni signos inflamatorios. Movilidad T.A. y T.P.A., funcional, BA conservado, signos radiológicos postquirúrgicos sin alteraciones en materia de osteosíntesis ni en la interlinea articular, no precisa analgesia pautada, limitación para actividades de elevados requerimientos con articulación.

Únicamente puede producirse la revisión de grado si efectivamente se constata la mejoría o el empeoramiento que justifique tal declaración, que exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada, Sentencia de esta Sala, entre otras, núm. 19 de julio 2012, rec.

1448/2012 y núm. 7, de 9 de enero 2019, rec. 4011/2017, con cita de la STS. de 23 abril 2009, núm. 2074, jurisprudencia que se reitera, STS. Sala 4ª, de 22 de octubre 2015, rec. 1529/2014, así como otras de esta Sala, de 24 de julio 2015, rec. 999/2015, núm. 2411, de 30 de septiembre 2015, rec. 1947/2015 y núm. 3008, de 26 de noviembre 2015, rec. 2180/2015 y en este caso sus lesiones permanecen iguales, por las que fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, para sus actividades como albañil, el cual organiza y ejecuta trabajos de albañilería, carpintería de armar, ferrallado, hormigonado, instalación de pavimentos, impermeabilización, electricidad, enlucidos, enfoscados, pintura, colocación de placas de escayola, etc., además de conducir y operar con vehículos y maquinaria pesada empleada para el transporte, arrastre, movimiento y compactación de tierras, sondeos, suspensión de cargas, derribo y demolición, cimentaciones especiales, etc., así como manejar máquinas y equipos de trabajo que requieren estar en posesión de un carné profesional habilitante, según el V Convenio colectivo del sector de la construcción, BOE núm. 64, de 15 de marzo de 2012, trabajos que le siguen impidiendo la realización de actividades con elevados requerimientos del tobillo, tanto en la actividad primera, como en la de conducción de maquinaria y vehículos, para los que necesita una perfecta funcionalidad del pie, por lo que sus dolencias le siguen imposibilitando de la misma forma, desarrollar su profesión habitual de albañil, en la fecha de la resolución de la revisión de invalidez, procediendo la estimación de este motivo y del recurso, debiendo ser revocada la sentencia recurrida, declarando al recurrente afecto de invalidez, en el grado de incapacidad permanente y total para su profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo, con efectos de la resolución que acordó dejar sin efecto la misma, condenando a la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA y subsidiariamente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión, manteniendo la absolución de la empresa MANUEL GARCIA LOPEZ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Olegario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4, de Sevilla, de fecha 13 de mayo 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia, por revisión de la invalidez que tenía reconocida, debiendo ser revocada la resolución recurrida, declarando al recurrente afecto de invalidez, en el grado de incapacidad permanente y total para su profesión habitual de albañil, con efectos de la resolución que acordó dejar sin efecto la misma, condenando a la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA y subsidiariamente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión, manteniendo la absolución de la empresa MANUEL GARCIA LOPEZ.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a los recurrentes que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se les advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte a la Mutua condenada que, de hacer uso de tal derecho, deberá presentar en esta Sala, en el plazo de cinco días a partir del en que sea requerido para ello, resguardo acreditativo de haber ingresado en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, el capital importe de la pensión a cuyo pago ha sido condenada, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso.

Asimismo se le advierte que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-447-20, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.