Sentencia Social Nº 1566/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2927/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0037578

CR

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 24 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1566/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Hermanos Fernandez Lopez, S.A. y Desiderio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 583/2008 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en parte la demanda interpuesta por Hermanos Fernández López, S.A contra Desiderio y condeno a Desiderio a hacer pago a Hermanos Fernández López, S.A de la cantidad de diez mil doscientos euros (10.200 euros), más el interés legal correspondiente."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Desiderio , mayor de edad, ha venido prestando sus servicios para Hermanos Fernández López, S.A desde el 6.11.1995 hasta el 7.12.2007, fecha en que causó baja voluntaria, con la categoría de comercial, percibiendo las retribuciones que constan en sus hojas de salario. (f. 59 a 98)

SEGUNDO.- En fecha 15.02.2005 las partes suscribieron un anexo a su contrato de trabajo con el siguiente tenor literal:

"I. Que el trabajador forma parte de la plantilla fija de la empresa con una antigüedad reconocida desde el 6.11.1995 y actualmente desarrolla, tras haber adquirido durante su permanencia en la empresa la formación y habilidades específicas del puesto, funciones propias de la categoría de comercial.

II. Que dadas las particularidades del puesto que ocupa el trabajador en el ámbito comercial, en la que la programación de las campañas con clientes y proveedores se realiza con meses de antelación y se llevan a término igualmente a lo largo de varios meses, es preciso un compromiso e implicación de todos los intervinientes para que las mismas se desarrollen satisfactoriamente.

III. Como consecuencia de las funciones que tiene asignadas, el trabajador tiene acceso a información confidencial de la empresa relativa a cuentas de clientes y proveedores, promociones, y campañas de comercialización, de alto valor comercial y estratégico, cuyo uso debe realizarse exclusivamente para las tareas propias del puesto de trabajo que ocupa.

IV. Que en base a las circunstancias anteriores, las partes han acordado suscribir las siguientes cláusulas al contrato de trabajo que regula sus mutuas relaciones, que se incorporan al mismo con plena eficacia y como parte integrante de él:

CLÁUSULAS:

Primera- Para el caso de que el trabajador decida causar baja voluntaria en la empresa deberá preavisar por escrito a la empresa con una antelación mínima de tres meses, generando la falta de indemnización a favor de la empresa una indemnización por daños y perjuicios equivalente al importe total de su remuneración correspondiente al plazo de preaviso incumplido.

Segunda- De conformidad con lo prevenido en el articulo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , las partes pactan expresamente que, una vez extinguida la relación laboral, y por un plazo de seis meses desde la fecha de finalización del contrato, el trabajador no podrá prestar servicios profesionales en el mismo sector de actividad en Mercabarna, ya sea por cuenta propia o ajena. Como contraprestación económica por el presente pacto de no concurrencia la empresa abonará al trabajador mensualmente la cantidad de trescientos euros en concepto de vinculación. En caso de incumplimiento del presente pacto por parte del trabajador éste deberá restituir a la empresa todas las cantidades percibidas hasta el momento por dicho concepto

Tercera- Pacto de confidencialidad. De conformidad con lo prevenido en los artículos 5.a y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 16.3 de la Ordenanza de Comercio de fecha 21.03.1996 , en relación con el deber de lealtad y buena fe contractual que debe observar el trabajador en el desempeño de sus funciones, las partes convienen expresamente que la falta de confidencialidad del trabajador respecto a las campañas y promociones comerciales que desarrolla la empresa, así como de los acuerdos o pactos que ésta tenga con clientes y proveedores, será considerada como infracción laboral, siendo susceptible de aplicación el régimen disciplinario, en los términos y condiciones fijados por el citado texto de la ordenanza de Comercio, y de acuerdo a lo estipulado por el Convenio Colectivo de Aplicación" (f. 43 a 45 )

TERCERO.- En base a dicho pacto el actor ha venido percibiendo desde su firma la cantidad de 300 euros mensuales brutos (f.59 a 98)

CUARTO.-El anexo que incluía el pacto de no concurrencia se firmó no sólo con el demandado sino con todos los comerciales de la plantilla, no siendo todos de 300 euros mensuales sino a veces un poco inferior por la antigüedad o volumen que generaba. La empresa informó a cada comercial del contenido del anexo y éstos firmaron voluntariamente, pareciéndole al Sr. Desiderio correcto y razonable. En la época en que se suscribió el pacto los comerciales estaban negociando con la empresa un aumento de retribución (interrogatorio Norberto , testifical Carlos Jesús , Armando , Evaristo y Lorenzo )

QUINTO.-En la empresa demandada el actor tenía acceso a la base de datos de clientes y proveedores, y conocimiento de las promociones, campañas y precios de venta. En fecha 1.01.2008 el demandado empezó a prestar sus servicios para Fresa, S.A, realizando las mismas funciones de comercial que venía desempeñando en Hermanos Fernández López, S.A (interrogatorio Desiderio )

SEXTO.-La empresa Hermanos Fernández López, S.A tiene como objeto social el comercio al por mayor, la compra, venta, manipulación, maduración, almacenamiento, importación, exportación y distribución de frutas, verduras, hortalizas, productos del campo, en estado natural o manufacturados. La Compañía Mayorista Fresa, S.A tiene como objeto social la importación, exportación, compra y venta al mayor, menor, a consignación y general, cualquier forma de distribución y comercialización de frutas y verduras, prestación de servicios auxiliares relativos a lo anterior... Ambas entidades tienen su sede en Mercabarna, la actora en la calle Longitudinal nº 7 y Fresa en el nº 9. Compañía Mayorista Fresa, S.A es filial de Bargosa, S.A, empresa líder en soluciones de suministro de frutas en la Península, y ha empezado a operar en Mercazaragoza, Mercabarna y Mercavalladolid desde el 1.01.2008 (f. 56, 99, 102, 186 y 187)

SÉPTIMO.-El volumen de facturación de proveedores y clientes que gestionaba el demandado ha descendido durante el año 2008 en relación con el 2007. La Compañía Mayorista Fresa, S.A proveedores que eran de la actora desde la incorporación del Sr. Desiderio (f. 157 a 174, testifical Carlos Jesús )

OCTAVO.-Una vez que el demandado comunicó a la actora su baja voluntaria el 23.11.2007, ésta le remitió burofax remitiéndole al pacto de vinculación suscrito el 15.02.2005. La empresa liquidó el finiquito sin descontar cuantía alguna (f. 47 a 49, 57 y 58)

NOVENO.- Por burofax de 25.01.2008 la actora requirió al demandado el pago de la cantidad de 20.200 euros en concepto de vulneración de pacto de no concurrencia, y de 7.011,62 euros por falta de preaviso (f. 50 a 55)

DÉCIMO.-En fecha de 30.05.2008 se celebró acto de conciliación que terminó sin avenencia entre las partes (f. 4)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Hermanos Fernández López, S.A., y Desiderio , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad,se alza en suplicación la parte actora (la empresa), al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral y el trabajador demandado articulando el recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que ha sido impugnado por la parte actora (la empresa).

Y el trabajador demandado ha impugnado el recurso que formula la parte actora (la empresa).

Se analiza en primer lugar el recurso que formula la parte demandada( el trabajador).

Al amparo del art.191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la supresión del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que obra en los folios 157 a 174.

No es ajustado a derecho la supresión del hecho probado séptimo al no producirse error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia pues como en el mismo se establece lo deduce de la documental que se menciona en el mismo y la prueba testifical.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ

19999189).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica al amparo del art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alega la infracción del art 21.2 del ET , y el art 35 de la Constitución Española y la jurisprudencia.

El articulo 21 del E.T, establece lo siguiente,en el apartado segundo :

El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo,que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a)Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b)Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

No se produce la infracción de los arts citados pues en el presente caso queda acreditado que el trabajador demandado firmó el 15.2.2005 , un anexo a su contrato de trabajo, en el que se le reconoce la antiguedad de 6,11,1995,asi mismo se menciona que ha adquirido durante su permanencia en la empresa la formación y habilidad especificas del puesto,funciones propias de comercial, y en la claúsula segunda establece que las partes pactan que una vez se extinga la relación laboral, en un plazo de seis meses desde la finalización del mismo, no podrá prestar servicios profesionales en el mismo sector de la actividad en Mercabarna, ya sea por cuenta propia o ajena y se le abona como contraprestación al pacto de no concurrencia la cantidad de 300 euros mensuales,que en el caso de no cumplimiento debe el trabajador devolver a la empresa todas las cantidades percibidas por este concepto, y la firma de este anexo como se recoge en la sentencia de instancia en la valoración de la prueba que efectua la Magistrada de instancia,en relación a la testifical propuesta incluso por el propio trabajador demandado, en la que reconoció que se les explicó el contenido del pacto y tenian la opción de consultarlo, y en cuanto al resto de los testigos, manifestaron que no se les obligó a firmar y por ello no es ajustado a derecho la relación causal que pretende la parte recurrente en cuanto a la subida salarial y el citado pacto de no concurrencia, pues no solo firmó el trabajador demandado el anexo en los términos expuestos y tambien el resto de comerciales, de forma voluntaria como se indica en el hecho probado cuarto, sin perjuicio de que en ese momento se negociase con la empresa un incremento salarial.

Teniendo en cuenta el trabajador demandado causa baja voluntaria el 7.12.2007 y como se recoge en el hecho probado quinto el 1.1.2008, comienza a prestar servicios para Fresa S.A y en esta empresa realiza las mismas funciones que hacia en la empresa Hermanos Fernandez Lopez S.A, ambas empresas tienen su sede en Mercabarna y tienen el mismo objeto social como se deduce del hecho probado sexto.

No constituye un fraude la claúsula citada establecida en el anexo del contrato,ni puede ser considerada como ineficaz, ni limita el derecho al trabajo, ni es lesiva y perjudica al trabajador, teniendo en cuenta que el interés comercial de la empresa industrial y comercial, pues queda acreditado el mismo, en nexo causal con la información del trabajador tiene un valor comercial y como manifiesta la empresa en la impugnación del recurso puede ir a trabajar a cualquier otro lugar que no sea Mercabarna, ya que desde que deja de trabajar en la empresa el volumen de facturación que gestionaba ha descendido en el 2008, en relación con el año 2007, según se deduce de la testifical practicada, teniendo en cuenta por otra parte que tenía acceso a la base de datos de clientes proveedores, y de las promociones, campañas, precios de venta.

En relación ello con la duración del pacto de no concurrencia que como establece la sentencia de instancia, el plazo de 6 meses es ajustado a derecho de conformidad con lo que dispone el art 21. 2 del ET , y tambien la compensación económica que constituye un 13% de su retribución,pues como indica la empresa en la impugnación del recurso unicamente se estableció que afectaba a las empresas concurrentes en el mismo sector de la actividad del Mercabarna, ya que podia ir a trabajar a otras empresas del mismo sector fuera del ámbito de Mercabarna, como de forma reiterada se está exponiendo.

De conformidad con la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 9 febrero 2009 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1264/2008, que establece(.....)los derechos protegidos por la prohibición establecida en el repetido art. 3.5 ET son los reconocidos al trabajador "por disposiciones legales de derecho necesario", así como los "reconocidos como indisponibles por convenio colectivo"; pero no los derechos que surgen por acuerdo entre ambas partes, en cuanto no contradigan las mencionadas normas de carácter imperativo. El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ("compensación económica adecuada", a la que alude el art. 21 del ET ), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil ( LEG 188927) ).

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso que formula el trabajador demandado confirmando la sentencia de instancia, en cuanto a la cantidad en la que se le condena en el fallo de la misma.

TERCERO.- Analizamos en último lugar el recurso que formula la parte actora (la empresa) que al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral ,como motivo de censura jurídica alega la vulneración del art 3.1 c) y art 21.2 del E.T en relación con el art 1091 , art 1255 , y art 1271 del Código Civil .

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Introduce la parte recurrente por la via de censura jurídica una valoración de la documental en relación a otros trabajadores, en cuanto al período de preaviso que tuvieron en cuenta de tres meses,que no es ajustado a derecho ya que debió de proceder a la revisión o adición de hechos probados de conformidad con lo que dispone el art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral .

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

No se produce la infracción de los arts citados ya que la parte recurrente reconoce de forma expresa que el convenio colectivo de aplicación de mayoristas de frutas, verduras, hortalizas, plátanos,y patatas de la provincia de Barcelona, no existe pacto alguno en materia de preaviso.

Y en nexo causal con el art 49.1.d del ET ,relativo a la extinción del contrato de trabajo establece que se produce según se deduce del apartado d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

Por otra parte la claúsula primera del anexo del contrato que se suscribió el 15.2.2005 ,como consta en el hecho probado segundo,en la que se estableció que el plazo de preaviso es de tres meses, debe de considerarse nula como lo ha establecido Magistrada de instancia en la valoración de la prueba de la testifical practicada, en el sentido de que el plazo de 15 dias ,para realizar el preaviso de su baja voluntaria en la empresa según consta en el hecho probado octavo que lo comunicó el 23.11.2007,y en relación con el hecho probado primero, en el que menciona que la baja voluntaria se produce el 7.12.2007, teniendo en cuenta que la empresa le liquidó el finiquito sin descontar cuantía alguna, pues los testigos manifestaron que en el plazo de 15 dias es tiempo suficiente para el traspaso de información al nuevo comercial desde la comunicación del cese del trabajador demandado.

Asi mismo no ha quedado probado que exista costumbre del lugar que justifique el preaviso de tres meses, por ello en el caso que analizamos no se vulnera el principio de la buena fe que debe de tenerse en cuenta en las relaciones laborales al que hace referencia la parte recurrente.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la claúsula primera del anexo anteriormente citado.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula HERMANOS FERNANDEZ LOPEZ S.A,y Desiderio ,contra la sentencia del Juzgado social 2 de BARCELONA, autos 583/2008 de fecha 19 de diciembre de 2008 , seguidos a instancia de HERMANOS FERNANDEZ LOPEZ S.A,contra Desiderio ,sobre reclamación de cantidad,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la empresa HERMANOS FERNANDEZ LOPEZ S.A a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.