Sentencia SOCIAL Nº 1567/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1291/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1291/2017
NIG PV 20.05.4-17/000194
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000194
SENTENCIA Nº: 1567/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En Bilbao, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por ELA, LAB, UGT y CCOO contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha quince de febrero de dos
mil diecisiete , dictada en los autos núm. 39/17, seguidos a su instancia y del COMITE DE EMPRESA DE
LA AUTORIDAD PORTUARIA DEL PUERTO DE PASAIA , frente a dicha entidad, sobre Conflicto Colectivo
(CIC).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Por el Comité de empresa de la Autoridad Portuaria de Pasaia, y los sindicatos LAB, ELA, CCOO Y UGT se promovió demanda de conflicto colectivo frente a la Autoridad Portuaria de Pasaia, en conflicto que afectaba a el personal de la empresa demandada en régimen de jornada partida.

Los trabajadores afectados por el conflicto de rigen por lo establecido en el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado 2004-2009, que en la actualidad se encuentra prorrogado expresamente, así como por el Acuerdo de Empresa Portuaria de el puerto de Pasaia, con vigencia vinculada a la de el convenio estatal.

El total de trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo de la empresa asciende a 144 y afecta el presente conflicto a los que tienen jornada partida que ascienden a 43 trabajadores, por lo que afecta a más del 10% de la plantilla de la demandada.

2).- Desde el año 2001 los trabajadores de el puerto que trabajaban a jornada partida, dada la peculiaridad de su horario, y a que parte de el mismo es flexible, tienen derecho a un sistema de tickets restaurants en función de las tardes efectivamente trabajadas y con un máximo de 2 tickets semanales, exceptuando el periodo de jornada intensiva comprendida entre el 15 de junio y el 15 de septiembre. Estas cantidades se ingresan por la demandada Autoridad Portuaria de Pasaia todos los meses en una tarjeta electrónica a cada trabajador. Dichas cantidades desde el año 2013 están incluidas dentro de sus nóminas como conceptos que cotizan a la Seguridad Social.

3).- La demandada Autoridad Portuaria de Pasaia remite comunicación a la plantilla de la empresa que eran usuarios de el denominado tickets restaurante en las que les indica que tal y como se comunicó al Comité de Empresa en la reunión del 8 de noviembre de 2016, dentro de las medidas de prevención y corrección de las irregularidades detectadas por la Intervención, se iba a proceder en 2017 a la eliminación de los tickets restaurante. En la comunicación se señalaba también que hasta el 31de enero de 2017 se podría hacer uso de las tarjetas, procediéndose entonces a la cancelación de el saldo restante, y que como es habitual, la recarga correspondiente al mes de diciembre se realizará en los primeros días de enero.

4).- Por el Comité de empresa de la Autoridad Portuaria de Pasaia, y los sindicatos LAB, ELA, CCOO Y UGT se promovió demanda de conflicto colectivo frente a la Autoridad Portuaria de Pasaia, en la que se solicita el dictado de una sentencia en la que se declare no ajustada derecho la decisión de la empresa y se reponga a los trabajadores afectados en las condiciones anteriores, esto es, que no se proceda por parte de la empresa a eliminar el abono de los tickets restaurante, siguiendo abonando los mismos como la he venido haciendo hasta el momento.

5).- La empresa demandada Autoridad Portuaria de Pasaia abona los tickets restaurante a los trabajadores afectados desde el día 1 de enero de 2001, y el valor de cada ticket es de 9 euros

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo desestimar la demanda promovida por el Comité de empresa de la Autoridad Portuaria de Pasaia, y los Sindicatos LAB, ELA, CCOO Y UGT frente a la demandada Autoridad Portuaria de Pasaia, a la que absuelvo de las pretensiones frente a ella deducidas.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, ELA, CCOO, LAB, UGT interpusieron recursos de suplicación separados, a los que se opuso la contraparte.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de junio de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 12 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 27, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La argumentación de los motivos de censura jurídica que los cuatro Sindicatos recurrentes formulan contra la sentencia desestimatoria de la demanda de conflicto colectivo interpuesta en su día frente a la Autoridad Portuaria de Pasaia, con la pretensión de que se declare no ajustada a derecho su decisión de suprimir, a partir del 1 de enero de 2017, los tickets restaurante que desde el año 2001 venía facilitando al personal que trabaja bajo el régimen de jornada partida, resulta coincidente en lo sustancial, lo que permite su examen conjunto.

Todos ellos denuncian, como infringidos, los apartados 1.c y 3.3 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina jurisprudencial sobre la figura de la condición más beneficiosa, mediante una fundamentación que se sustenta en dos pilares básicos. De un lado, la licitud del acto de concesión del beneficio debatido, al no existir en el año 2001, a su juicio, ningún impedimento legal o convencional a su reconocimiento. De otro, el mantenimiento de la mejora después de la aprobación del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias para los años 2004 a 2009, en el que no se contemplaba ese concepto, consolidándose, así, como un derecho adquirido que la empleadora no puede suprimir unilateralmente sin observar el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

En el escrito de impugnación de los recursos, la Abogacía del Estado se opone al primer alegato, invocando el artículo 36 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001 , con base en el cual califica la actuación de la Autoridad Portuaria de ilegal, al no haber respetado el procedimiento previsto ni contado con la preceptiva autorización de la CECIR, lo que le lleva a afirmar la imposibilidad de que la práctica empresarial generase una condición más beneficiosa que, por definición, ha de ser lícita, y no puede contravenir normas de derecho imperativo. En lo que respecta al segundo razonamiento esgrimido por los recurrentes sostiene que la perpetuación en el tiempo de una práctica ilegal no origina una condición más beneficiosa, dada la supremacía de la ley sobre la voluntad de las partes. Agrega que la Autoridad Portuaria está obligada a erradicarla, sin necesidad de seguir los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , pues no se trata de modificar una condición de trabajo obtenida de forma lícita, sino de poner fin a una actuación ilegal.



SEGUNDO.- Delimitada la controversia planteada ante esta Sala del modo expuesto, corresponde, en primer lugar, resaltar, que en el año 2001, la normativa aplicable a la Autoridad Portuaria de Pasajes era la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, con la modificación parcial introducida por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre.

Ese Texto legal, en su Capítulo II, Sección II, establecía el régimen jurídico de las llamadas Autoridades Portuarias, configuradas como entes pertenecientes al sector público estatal, con personalidad jurídica propia y patrimonio propio independiente del Estado, y plena capacidad de obrar para el desarrollo de sus fines, añadiendo que en su actuación debían sujetarse a la propia Ley 27/1992, a la Ley General Presupuestaria en los aspectos que les fuesen de aplicación, y al ordenamiento jurídico privado (artículo 36). Por su parte, su artículo 52.3 prevenía que el régimen de retribuciones e incompatibilidades del personal 'se ajustará al establecido con carácter general para el personal de las Entidades de Derecho público a que se refiere el artículo 6 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria ', referencia que debe entenderse hecha al aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1998, de 23 de septiembre.

Con ese punto de partida normativo debemos tener presentes las previsiones contenidas en la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001, en tanto que el apartado 1 de su artículo 36 dispuso que durante ese año sería preciso informe favorable conjunto de los Ministerios de Hacienda y de Administraciones Públicas para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas del personal laboral y no funcionario al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, el ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales y el ente público de la Red Técnica Española de Televisión, así como que las restantes entidades públicas empresariales, y las entidades de derecho público previstas en el artículo 6.1.b) de la Ley General Presupuestaria y el resto de los entes públicos, en las condiciones y por los procedimientos que al efecto se establezcan por la Comisión Interministerial de Retribuciones, atendiendo a las características específicas de aquéllas.

Por otro lado, el apartado dos, letra e), de ese mismo precepto, precisaba que 'se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas del personal no funcionario las siguientes actuaciones: (...) e) otorgamiento de cualquier clase de mejoras salariales de tipo unilateral, con carácter individual o colectivo, aunque se deriven de la aplicación extensiva del régimen retributivo de los funcionarios públicos'.

Por último, en lo que aquí interesa, en el apartado tres del citado artículo 36 se establecía que ' el informe a que se refiere el apartado uno de este artículo, salvo el de la letra e), será emitido por el procedimiento y con el alcance previsto en los apartados siguientes: (...) 3. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados en esta materia con omisión del trámite de informe o en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes de Presupuestos' Para interpretar adecuadamente estas disposiciones, que tienen su origen en la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1985, es necesario comenzar diferenciando dos supuestos distintos; uno, referido al personal al servicio de la Administración General del Estado, a sus organismos autónomos, y a las sociedades y entidades anteriormente señaladas, en el que se exigía la emisión de un informe favorable a emitir por el procedimiento y con el alcance que se establecía. El otro supuesto es el previsto para el personal de los restantes entidades empresariales y entes públicos, entre los que se encuentra la aquí demandada, en los que se requería el informe en las condiciones y por los procedimientos que al efecto se fijase atendiendo a las características específicas de aquéllas.

Hecha tal distincíón, la Sala tiene conocimiento de que la CECIR ha venido dictando sucesivas resoluciones anuales, en desarrollo del artículo 36.1.e) de la Ley 13/2000 y preceptos equivalentes de las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, pero no le consta que hayan sido publicadas en el Boletín Oficial del Estado. Además, la parte demandada no ha aportado las resolución para el año 2001, ni solicitado su remisión, lo que impide verificar su contenido y obtener las conclusiones oportunas sobre el ámbito subjetivo y material del control ejercido por la CECIR y otros aspectos de interés.

En todo caso, la circunstancia de que el apartado 1 del artículo 36 de la Ley 13/2000 excluya de lo dispuesto en el apartado tres a las entidades de la letra e), es una manifestación clara de la voluntad del legislador de que la nulidad de pleno derecho de los actos o acuerdos a los que alude no opere directamente respecto de tales entidades.

Respaldan esta interpretación, las modificaciones introducidas en los correlativos preceptos de las posteriores Leyes de Presupuestos, en tanto que, como se observa en el artículo 33 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre - que es el que la sentencia de instancia toma indebidamente como parámetro de referencia, en lugar del artículo 36 de la Ley 13/200 , aplicable en 2001 -, tal efecto anulatorio se ha extraído del apartado tres para incardinarlo en el apartado 5, así como en el 6.

Corolario de cuanto se deja razonado es que no existe apoyo legal para sostener, con fundamento, que la falta de autorización, aceptación o aprobación expresa por parte de de la CECIR viciase de nulidad el reconocimiento, en el año 2001, de la mejora controvertida por parte de la Autoridad Portuaria demandada, lo que basta para acoger la tesis defendida en los recursos.

Pero es que, además, hay una segunda razón, independiente de la anterior, para su estimación.

Consiste e en que el beneficio controvertido no tiene encaje en el ámbito salarial, sino en el de la acción social, pues no retribuye los servicios prestados por sus destinatarios, siendo su finalidad de la compensarles parcialmente los gastos que soportan al verse obligados a realizar la comida fuera de su domicilio durante las semanas que desarrollan su actividad en régimen de jornada partida.

En definitiva, la entidad ahora recurrida tenía la capacidad necesaria para otorgar el derecho litigioso a los afectados por el presente conflicto, que se incorporó a sus contratos de trabajo, y, por lo tanto, no estaba facultada para suprimirlo de manera unilateral, esgrimiendo un argumento que no resulta admisible, y sin seguir el procedimiento previsto para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, consideración que lleva a estimar los recursos, a revocar la sentencia de instancia y a atender la pretensión deducida en la demanda origen de las actuaciones, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas (artículo 235 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Resta señalar que el recurso interpuesto por LAB contiene un motivo de revisión fáctica a fin de dejar constancia en el hecho probado tercero de la fecha en que la empresa notificó a los trabajadores la cancelación de la mejora, señalando como tal el día 20 de diciembre de 2016, lo que aún siendo cierto carece de trascendencia para la decisión del asunto, a la que ninguna referencia se hace, lo que determina su rechazo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos por ELA, COOO, LAB y UGTfrente a la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por los ahora recurrentes y por el Comité de Empresa, declaramos no ajustada a derecho la decisión adoptada por la Autoridad Portuaria de Pasaia de suprimir, a partir del día 1 de enero de 2017, los tickets restaurante que desde el año 2001 venía facilitando al personal que trabaja bajo régimen de jornada partida, condenando a la empresa demandada a hacerlos efectivos desde esa fecha en las mismas condiciones en que lo venía haciendo hasta ese momento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1291-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1291-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.