Sentencia SOCIAL Nº 1567/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1431/2018 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1431/2018
NIG PV 48.04.4-17/004590
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004590
SENTENCIA Nº: 1567/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña María Inés contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 27 de marzo de 2018 , dictada en los autos 459/2017, en proceso
sobre cantidad (RPC), y entablado por doña María Inés frente a BEAUTY BY DIA S.A.U. y el FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dª María Inés , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para BEAUTY BY DIA SAU como encargada general, antigüedad de 4/01/2002 y salario a octubre de 2.016 de 1.990,97 para una jornada de 30 horas semanales, reducida para el cuidado de hijo.



SEGUNDO.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Comercio General de Bizkaia, cuyo artículo 15 fija la jornada laboral anual en 1.756 horas.



TERCERO.- La trabajadora prestaba servicios para SCHLECKER S.A. (pasando a ser titularidad de DIA a afínales del año 2.012 y figurando en las nóminas Beauty By DIA a partir de 1/03/2016) en Cantabria, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Droguerías, Herboristerías y Perfumerías. A partir de enero de 2.015 la trabajadora comenzó a prestar servicios en Bizkaia.



CUARTO.- Se dan por reproducidas las nóminas de la trabajadora aportadas por las partes.

En la nómina de diciembre de 2.013 figuraba un SB de 811,49 euros y un complemento P de 626 euros y, en la de diciembre de 2.014, entre otros conceptos, un SB de 925,3 euros y un complemento P de 460,71 euros (documentos 7 y 8 de la demandada).

En el año 2.015 el SB era de 957,21 euros y el complemento de 476,59, salvo en las pagas extra en que ascendía el complemento a 485,65 euros.



QUINTO.- En el Acta de reunión del 16/06/2010 aportada por la demandada con el número 14 entre la representación de los trabajadores y SCHLECKER S.A. se fijaba, entre otros extremos 'en cuanto a las diferencias en el calendario labroal de 2010, quedan establecidas las jornadas completas en 39 h semanales'.



SEXTO.- Celebrado acto de conciliación finalizó con el resultado de SIN AVENECIA.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª María Inés frente a BEAUTY BY DIA SAU y FOGASA, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a percibir el plus de antigüedad en base a 3 cuatrienios y CONDENAR a la mercantil a abonar a la trabajadora 1.472,5 euros e intereses del 10% precedentemente expuestos.'

TERCERO .- Con fecha 2 de Mayo de 2018, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE ACUERDA aclarar el Fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 27/03/2018 en el sentido que se indica: Donde dice: '...condenar a la mercantil a abonar a la trabajadora 1.472,50 euros ...' Debe decir: '...condenar a la mercantil a abonar a la trabajadora 2.317,16 euros e intereses del 10% precedentemente expuestos.' Quedando el resto de su contenido en los mismos términos.'

CUARTO. - Doña María Inés formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Beauty By Dia, S.A.U., también en tiempo y forma.



QUINTO.- En fecha 6 de julio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de julio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 4 de Septiembre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Doña María Inés formula recurso de suplicación contra la sentencia y auto aclaratorio de la misma que ha estimado en parte la reclamación de cantidades que formuló contra Beauty By Dia, S.A.U. y la condena a pagar 2.317,16 euros mas el interés salarial por los conceptos reclamados en su demanda.

Con el recurso, pretende que se declare el derecho de la demandante a cobrar un complemento personal en su nómina mensual de 488,56 euros, el plus de antigüedad en base a cuatro trienios, que la jornada laboral de treinta horas a la semana equivale al 77,74 por ciento de la jornada completa, condenando a la demandada a que le pague 3.216,77 euros más el interés salarial por tales conceptos.

Comparando tal reclamación con la demanda, resulta que tal cantidad integraba el pedimento principal de la misma, planteando otra de forma subsidiaria por un importe un tanto mayor del que se reconoció por la Magistrada autora de la sentencia (2.913,66 euros se pedían de forma subsidiaria en la demanda).

Dicha parte recurrente plantea cuatro motivos de impugnación en su escrito de formalización del recurso.

Los tres primeros se encauzan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y el último por la de su apartado c.

Tal recurso es impugnado por la demandada, que manifiesta expresa oposición a cada uno de esos motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, advirtiendo que, en su caso, de estimarse el recurso, sólo podría incrementarse la condena del Juzgado en la diferencia hasta aquellos 3.216,77 euros.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Se centra en el primer hecho probado de la sentencia recurrida. Pretende añadir que el salario mensual que debiera percibir no son los 1.990,97 euros que se indican en la sentencia como efectivamente percibidos, sino 2.180,75 euros y añadir que esas treinta horas semanales de jornada laboral de la demandante ¿por tener reconocido el derecho a reducción de jornada por razón de guarda legal- equivale al 77,74 por ciento de la jornada laboral ordinaria de convenio colectivo.

Como se ve, no se pretende reforma de ningún dato histórico en concreto, sino que conste en los hechos probados dos valoraciones jurídicas diversas: de un lado, que su salario debiera ser el de 2.180,75 euros y de otro, que esa jornada de treinta horas semanales que trabaja, supone en realidad el 77,74 por ciento de la jornada laboral que ha de considerarse como ordinaria.

Lo inadecuado de introducir en los hechos probados este tipo de valoración jurídica ya se resalta por la parte recurrida, pues ciertamente, del artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 6_0269art>245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y los artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) se deduce que este tipo de ponderaciones o valoraciones en derecho no se han de incluir en el apartado de hechos probados de la sentencia laboral.

Por tanto, no procede modificar el indicado hecho probado primero de la sentencia.

Y es que, en realidad, no pretende la recurrente evidenciar error judicial al valorar la prueba, que es a lo que se refiere la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , sino una discrepancia jurídica sobre la forma de calcular el salario.

En realidad, ese mayor salario de 2.180,75 euros mensuales que se reclama la recurrente depende de computar el salario en base a la variable del 77,74 % del salario base y plus de antigüedad conforme el convenio colectivo aplicable, más el plus de transporte que percibe, más el complemento personal que también reclama, tal y como explica en este motivo primero.

Tal convenio colectivo aplicable es el de comercio general de Bizkaia (publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de 28 de septiembre de 2016), cuyo artículo 15 fija la jornada anual en 1.756 horas.

Pues bien, en este primer motivo, tras explicar la forma de cálculo del salario al que entiende tiene derecho, la recurrente manifiesta una discrepancia sobre el cómputo en percentiles de su jornada reducida que se contiene en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. En concreto, allí se parte de que esas horas anuales se han de dividir entre 225 días laborables de cada año y luego multiplicar por cinco días de trabajo a la semana. A esos 225 días llega la Juzgadora de restar a 365 días anuales, treinta días de vacaciones anuales, catorce de días festivos, cuarenta y ocho domingos y cuarenta y ocho sábados.

Concluye que las treinta horas de jornada que hace la demandante a la semana, suponen el 76,92 por ciento que indicaba la empresa y no el 77,74 por ciento que alegaba en demanda y en juicio la parte demandante.

La discrepancia de la recurrente consiste en que considera que en la sentencia recurrida se descontaron indebidamente los sábados, pues afirma que trabaja de lunes a sábado y no de lunes a viernes, como supone la Juzgadora.

Este dato fáctico no es asumible. Cita al efecto los documentos número 1 y 2 de los aportados por la demandada. El primero es el contrato a tiempo parcial que suscribió en el año 2002 con la entonces empleadora y donde si consta un anexo horario en el que se hace ver trabajo los sábados a la tarde. Se ha de reparar en que el documento número 2 es el acuerdo de concreción horaria de la jornada reducida de treinta horas semanales. Está suscrito con posterioridad a aquel contrato, pues es del el año 2011; en el mismo se hace ver que no se trabaja los sábados, sino de lunes a viernes de 9 a 15 horas.

Con independencia de lo anterior, la jornada semanal que considera la Juzgadora plenamente coincide con lo señalado en la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao de fecha 1 de diciembre de 2015 (autos 104/2015) en el que se resolvía una demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones laborales individual que la recurrente planteó contra la recurrida. Dicha sentencia es firme.

En consecuencia, todas estas razones hacen ver que este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se pretende modificar el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, para indicar que la demandante debiera cobrar en el año 2015 un salario base de 957,21 euros y un complemento de 488,56 euros y en el año 2015, salario base de 1.004,55 euros y complemento de 488,56 euros.

Cita al efecto la recurrente los documentos números 4, 5, 11 y 12 del ramo de prueba documental de la demandada.

La versión judicial de los hechos probados ya da por reproducidas todas las nóminas y examinada esa documental, se deduce la corrección de lo señalado por la Magistrada autora de la sentencia en este hecho probado cuarto en cuanto al importe de una nómina de diciembre de 2013 y otra de diciembre de 2014, así como lo relativo a lo percibido en el año 2015.

En realidad, lo que la recurrente pretende es añadir que, en cada una de las nóminas reclamadas (todo el año 2015 y hasta octubre de 2016, inclusive) por el complemento indicado la demandante debiera haber cobrado aquellos 488,56 euros y no lo allí reflejado, alcanzando la diferencia 696,85 euros.

Empero, como se ve, esa documental no hace ver ello, pues en realidad, ese debido devengo se basa en razonamientos en derecho que hace la recurrente. Por tanto, al igual que en el caso anterior y por las mismas razones, no cabe estimar el motivo.

En concreto, la recurrente considera que hay una condición mas beneficiosa, según la cuál ha de cobrar esa cantidad por ese complemento.

Al efecto, alega que la nómina de enero de 2013 que indica (dentro del ramo de prueba documental de tal parte, dentro del grupo 2), hace ver que entonces se cobraba un complemento de puesto de trabajo (importe de 605,13 euros entonces) y esto es cierto que así consta.

Luego considera que el artículo 45, punto 2 del convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías mantuvo tal condición más beneficiosa, al establecer su condición de no compensable o absorbible, citando al efecto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 24 de julio de 2017 (recurso 400/2017 ) y que esto se mantiene con el convenio colectivo del sector del comercio en general de Bizkaia (artículo 3).

Desde luego, si la parte se refiere al convenio colectivo citado en tal sentencia, éste sería el publicado en Boletín Oficial del Estado de fecha 2 de octubre de 2014 y si bien es cierto que la demandada era la misma que en nuestro caso, el precepto en cuestión sería el 7 y no el 45 del mismo, pero las diferencias con nuestro supuesto son claras: en aquel caso constaba que cada trabajador cobraba una cantidad por complemento de puesto de trabajo, distinta entre ellos, pero siempre la misma por cada trabajador. En nuestro caso, ya se ve que ello no es así, a la vista las nóminas de enero y diciembre de 2013 y de diciembre de 2014 que se indican en tal hecho probado cuarto y sin que, por ello, quepa considerar que ese complemento estuviese consolidado en una cantidad fija cuando a la demandante se le empezó a aplicar aquel convenio colectivo vizcaíno (enero de 2014, según se deduce de leer aquella sentencia del Juzgado de lo Social número 10).

Por tanto, la condición personal como tal si que se mantuvo, pero no cabe afirmar que hubiese una condición más beneficiosa a cobrarla en concreta cantidad, pues no se evidencia siquiera la reiteración de conducta necesaria para inferir esa tácita voluntad empresarial de fijar una mejora en tal importe.



CUARTO- Tercer motivo de impugnación.

En este caso, se pretende modificar el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida, para añadir que aquella fijación en 39 horas semanales de la jornada laboral decidida en la reunión de 16 de junio de 2010 a la que se alude en tal hecho probado, lo era considerando que el artículo 15 del convenio colectivo fija que la jornada completa equivale a 38, 59 horas semanales.

Nuevamente se ha de rechazar el motivo. Este añadido no procede: el convenio colectivo no dice eso, sino aquellas horas de trabajo por año mencionadas anteriormente (1.756), siendo que ya se ha rechazado en el segundo fundamento de derecho la argumentación de la recurrente sobre el percentil de jornada reducida que se ha de considerar en este caso, partiendo de ese dato de convenio colectivo. Además, no es admisible hacer constar partes de un convenio colectivo en la declaración de hechos probados, precisamente en razón de la doble condición que, de pacto y norma ( artículo 37 de la Constitución y artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores ) tiene tal convenio colectivo. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 ( recursos 216/2010 y 73/2010 ).



QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este caso, la recurrente se limita a indicar que considera vulnerado el artículo 3 del convenio colectivo del comercio en general de Bizkaia, para transcribir seguidamente nuestra sentencia 2573/2006, de 31 de octubre , para luego indicar que estamos en un complemento que se consolidó en su día, por encima de aquel convenio colectivo estatal, para tener luego el amparo del indicado artículo 3.

Ya se ha dicho que falta el presupuesto fáctico necesario al efecto en el tercer fundamento de derecho de esta sentencia, a diferencia del caso indicado por la recurrente. Nos remitimos a lo allí dicho.



SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dª María Inés , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para BEAUTY BY DIA SAU como encargada general, antigüedad de 4/01/2002 y salario a octubre de 2.016 de 1.990,97 para una jornada de 30 horas semanales, reducida para el cuidado de hijo.



SEGUNDO.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Comercio General de Bizkaia, cuyo artículo 15 fija la jornada laboral anual en 1.756 horas.



TERCERO.- La trabajadora prestaba servicios para SCHLECKER S.A. (pasando a ser titularidad de DIA a afínales del año 2.012 y figurando en las nóminas Beauty By DIA a partir de 1/03/2016) en Cantabria, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Droguerías, Herboristerías y Perfumerías. A partir de enero de 2.015 la trabajadora comenzó a prestar servicios en Bizkaia.



CUARTO.- Se dan por reproducidas las nóminas de la trabajadora aportadas por las partes.

En la nómina de diciembre de 2.013 figuraba un SB de 811,49 euros y un complemento P de 626 euros y, en la de diciembre de 2.014, entre otros conceptos, un SB de 925,3 euros y un complemento P de 460,71 euros (documentos 7 y 8 de la demandada).

En el año 2.015 el SB era de 957,21 euros y el complemento de 476,59, salvo en las pagas extra en que ascendía el complemento a 485,65 euros.



QUINTO.- En el Acta de reunión del 16/06/2010 aportada por la demandada con el número 14 entre la representación de los trabajadores y SCHLECKER S.A. se fijaba, entre otros extremos 'en cuanto a las diferencias en el calendario labroal de 2010, quedan establecidas las jornadas completas en 39 h semanales'.



SEXTO.- Celebrado acto de conciliación finalizó con el resultado de SIN AVENECIA.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª María Inés frente a BEAUTY BY DIA SAU y FOGASA, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a percibir el plus de antigüedad en base a 3 cuatrienios y CONDENAR a la mercantil a abonar a la trabajadora 1.472,5 euros e intereses del 10% precedentemente expuestos.'

TERCERO .- Con fecha 2 de Mayo de 2018, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE ACUERDA aclarar el Fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 27/03/2018 en el sentido que se indica: Donde dice: '...condenar a la mercantil a abonar a la trabajadora 1.472,50 euros ...' Debe decir: '...condenar a la mercantil a abonar a la trabajadora 2.317,16 euros e intereses del 10% precedentemente expuestos.' Quedando el resto de su contenido en los mismos términos.'

CUARTO. - Doña María Inés formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Beauty By Dia, S.A.U., también en tiempo y forma.



QUINTO.- En fecha 6 de julio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de julio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 4 de Septiembre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Doña María Inés formula recurso de suplicación contra la sentencia y auto aclaratorio de la misma que ha estimado en parte la reclamación de cantidades que formuló contra Beauty By Dia, S.A.U. y la condena a pagar 2.317,16 euros mas el interés salarial por los conceptos reclamados en su demanda.

Con el recurso, pretende que se declare el derecho de la demandante a cobrar un complemento personal en su nómina mensual de 488,56 euros, el plus de antigüedad en base a cuatro trienios, que la jornada laboral de treinta horas a la semana equivale al 77,74 por ciento de la jornada completa, condenando a la demandada a que le pague 3.216,77 euros más el interés salarial por tales conceptos.

Comparando tal reclamación con la demanda, resulta que tal cantidad integraba el pedimento principal de la misma, planteando otra de forma subsidiaria por un importe un tanto mayor del que se reconoció por la Magistrada autora de la sentencia (2.913,66 euros se pedían de forma subsidiaria en la demanda).

Dicha parte recurrente plantea cuatro motivos de impugnación en su escrito de formalización del recurso.

Los tres primeros se encauzan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y el último por la de su apartado c.

Tal recurso es impugnado por la demandada, que manifiesta expresa oposición a cada uno de esos motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, advirtiendo que, en su caso, de estimarse el recurso, sólo podría incrementarse la condena del Juzgado en la diferencia hasta aquellos 3.216,77 euros.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Se centra en el primer hecho probado de la sentencia recurrida. Pretende añadir que el salario mensual que debiera percibir no son los 1.990,97 euros que se indican en la sentencia como efectivamente percibidos, sino 2.180,75 euros y añadir que esas treinta horas semanales de jornada laboral de la demandante ¿por tener reconocido el derecho a reducción de jornada por razón de guarda legal- equivale al 77,74 por ciento de la jornada laboral ordinaria de convenio colectivo.

Como se ve, no se pretende reforma de ningún dato histórico en concreto, sino que conste en los hechos probados dos valoraciones jurídicas diversas: de un lado, que su salario debiera ser el de 2.180,75 euros y de otro, que esa jornada de treinta horas semanales que trabaja, supone en realidad el 77,74 por ciento de la jornada laboral que ha de considerarse como ordinaria.

Lo inadecuado de introducir en los hechos probados este tipo de valoración jurídica ya se resalta por la parte recurrida, pues ciertamente, del artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 6_0269art>245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y los artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) se deduce que este tipo de ponderaciones o valoraciones en derecho no se han de incluir en el apartado de hechos probados de la sentencia laboral.

Por tanto, no procede modificar el indicado hecho probado primero de la sentencia.

Y es que, en realidad, no pretende la recurrente evidenciar error judicial al valorar la prueba, que es a lo que se refiere la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , sino una discrepancia jurídica sobre la forma de calcular el salario.

En realidad, ese mayor salario de 2.180,75 euros mensuales que se reclama la recurrente depende de computar el salario en base a la variable del 77,74 % del salario base y plus de antigüedad conforme el convenio colectivo aplicable, más el plus de transporte que percibe, más el complemento personal que también reclama, tal y como explica en este motivo primero.

Tal convenio colectivo aplicable es el de comercio general de Bizkaia (publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de 28 de septiembre de 2016), cuyo artículo 15 fija la jornada anual en 1.756 horas.

Pues bien, en este primer motivo, tras explicar la forma de cálculo del salario al que entiende tiene derecho, la recurrente manifiesta una discrepancia sobre el cómputo en percentiles de su jornada reducida que se contiene en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. En concreto, allí se parte de que esas horas anuales se han de dividir entre 225 días laborables de cada año y luego multiplicar por cinco días de trabajo a la semana. A esos 225 días llega la Juzgadora de restar a 365 días anuales, treinta días de vacaciones anuales, catorce de días festivos, cuarenta y ocho domingos y cuarenta y ocho sábados.

Concluye que las treinta horas de jornada que hace la demandante a la semana, suponen el 76,92 por ciento que indicaba la empresa y no el 77,74 por ciento que alegaba en demanda y en juicio la parte demandante.

La discrepancia de la recurrente consiste en que considera que en la sentencia recurrida se descontaron indebidamente los sábados, pues afirma que trabaja de lunes a sábado y no de lunes a viernes, como supone la Juzgadora.

Este dato fáctico no es asumible. Cita al efecto los documentos número 1 y 2 de los aportados por la demandada. El primero es el contrato a tiempo parcial que suscribió en el año 2002 con la entonces empleadora y donde si consta un anexo horario en el que se hace ver trabajo los sábados a la tarde. Se ha de reparar en que el documento número 2 es el acuerdo de concreción horaria de la jornada reducida de treinta horas semanales. Está suscrito con posterioridad a aquel contrato, pues es del el año 2011; en el mismo se hace ver que no se trabaja los sábados, sino de lunes a viernes de 9 a 15 horas.

Con independencia de lo anterior, la jornada semanal que considera la Juzgadora plenamente coincide con lo señalado en la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao de fecha 1 de diciembre de 2015 (autos 104/2015) en el que se resolvía una demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones laborales individual que la recurrente planteó contra la recurrida. Dicha sentencia es firme.

En consecuencia, todas estas razones hacen ver que este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se pretende modificar el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, para indicar que la demandante debiera cobrar en el año 2015 un salario base de 957,21 euros y un complemento de 488,56 euros y en el año 2015, salario base de 1.004,55 euros y complemento de 488,56 euros.

Cita al efecto la recurrente los documentos números 4, 5, 11 y 12 del ramo de prueba documental de la demandada.

La versión judicial de los hechos probados ya da por reproducidas todas las nóminas y examinada esa documental, se deduce la corrección de lo señalado por la Magistrada autora de la sentencia en este hecho probado cuarto en cuanto al importe de una nómina de diciembre de 2013 y otra de diciembre de 2014, así como lo relativo a lo percibido en el año 2015.

En realidad, lo que la recurrente pretende es añadir que, en cada una de las nóminas reclamadas (todo el año 2015 y hasta octubre de 2016, inclusive) por el complemento indicado la demandante debiera haber cobrado aquellos 488,56 euros y no lo allí reflejado, alcanzando la diferencia 696,85 euros.

Empero, como se ve, esa documental no hace ver ello, pues en realidad, ese debido devengo se basa en razonamientos en derecho que hace la recurrente. Por tanto, al igual que en el caso anterior y por las mismas razones, no cabe estimar el motivo.

En concreto, la recurrente considera que hay una condición mas beneficiosa, según la cuál ha de cobrar esa cantidad por ese complemento.

Al efecto, alega que la nómina de enero de 2013 que indica (dentro del ramo de prueba documental de tal parte, dentro del grupo 2), hace ver que entonces se cobraba un complemento de puesto de trabajo (importe de 605,13 euros entonces) y esto es cierto que así consta.

Luego considera que el artículo 45, punto 2 del convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías mantuvo tal condición más beneficiosa, al establecer su condición de no compensable o absorbible, citando al efecto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 24 de julio de 2017 (recurso 400/2017 ) y que esto se mantiene con el convenio colectivo del sector del comercio en general de Bizkaia (artículo 3).

Desde luego, si la parte se refiere al convenio colectivo citado en tal sentencia, éste sería el publicado en Boletín Oficial del Estado de fecha 2 de octubre de 2014 y si bien es cierto que la demandada era la misma que en nuestro caso, el precepto en cuestión sería el 7 y no el 45 del mismo, pero las diferencias con nuestro supuesto son claras: en aquel caso constaba que cada trabajador cobraba una cantidad por complemento de puesto de trabajo, distinta entre ellos, pero siempre la misma por cada trabajador. En nuestro caso, ya se ve que ello no es así, a la vista las nóminas de enero y diciembre de 2013 y de diciembre de 2014 que se indican en tal hecho probado cuarto y sin que, por ello, quepa considerar que ese complemento estuviese consolidado en una cantidad fija cuando a la demandante se le empezó a aplicar aquel convenio colectivo vizcaíno (enero de 2014, según se deduce de leer aquella sentencia del Juzgado de lo Social número 10).

Por tanto, la condición personal como tal si que se mantuvo, pero no cabe afirmar que hubiese una condición más beneficiosa a cobrarla en concreta cantidad, pues no se evidencia siquiera la reiteración de conducta necesaria para inferir esa tácita voluntad empresarial de fijar una mejora en tal importe.



CUARTO- Tercer motivo de impugnación.

En este caso, se pretende modificar el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida, para añadir que aquella fijación en 39 horas semanales de la jornada laboral decidida en la reunión de 16 de junio de 2010 a la que se alude en tal hecho probado, lo era considerando que el artículo 15 del convenio colectivo fija que la jornada completa equivale a 38, 59 horas semanales.

Nuevamente se ha de rechazar el motivo. Este añadido no procede: el convenio colectivo no dice eso, sino aquellas horas de trabajo por año mencionadas anteriormente (1.756), siendo que ya se ha rechazado en el segundo fundamento de derecho la argumentación de la recurrente sobre el percentil de jornada reducida que se ha de considerar en este caso, partiendo de ese dato de convenio colectivo. Además, no es admisible hacer constar partes de un convenio colectivo en la declaración de hechos probados, precisamente en razón de la doble condición que, de pacto y norma ( artículo 37 de la Constitución y artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores ) tiene tal convenio colectivo. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 ( recursos 216/2010 y 73/2010 ).



QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este caso, la recurrente se limita a indicar que considera vulnerado el artículo 3 del convenio colectivo del comercio en general de Bizkaia, para transcribir seguidamente nuestra sentencia 2573/2006, de 31 de octubre , para luego indicar que estamos en un complemento que se consolidó en su día, por encima de aquel convenio colectivo estatal, para tener luego el amparo del indicado artículo 3.

Ya se ha dicho que falta el presupuesto fáctico necesario al efecto en el tercer fundamento de derecho de esta sentencia, a diferencia del caso indicado por la recurrente. Nos remitimos a lo allí dicho.



SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña María Inés contra la sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en el proceso 459/2017 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Beauty By Dia, S.L.U. y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1431-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1431-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.