Sentencia SOCIAL Nº 1568/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3222/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 1568/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 22 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3222/16 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y María Virtudes contra
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 20 de mayo de 2016 , en Autos
núm. 251/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Virtudes en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2016 , por la que se estimaba parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-La parte actora, nacida el día NUM000 .1954, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como limpiadora por cuenta ajena.



SEGUNDO.-Iniciado procedimiento de incapacidad a instancia de la actora, se emite Resolución del INSS de 15.12.2015 donde se deniega por no ostentar ningún grado de incapacidad, frente a la que interpone reclamación administrativa previa, que es desestimada.

En el dictamen propuesta de 10.12.2015 se determina como cuadro clínico residual 'MUJER DE 59 AÑOS. PRESENTA ENFERMEDAD DE HODGKIM ESTADIO IIIA TIPO ESCLEROSIS NODULAR EN REMISION COMPLETA. FIBROMIALGIA. CERVICOARTROSIS LEVE TIPO PROTUSION DISCAL C6- C7. SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL NO INTERVENIDO. DISTIMIA. HIPERTENSION ARTERIAL', y se señala en las limitaciones orgánicas y/o funcionales las que constan en el citado dictamen (expediente administrativo aportado por la demandada en la vista, damos por reproducido).



TERCERO.-La base reguladora asciende a la cantidad de 680, 99 €, y la fecha de efectos es de 10.12.2015.



CUARTO.-En informe médico público emitido por el servicio de medicina interna en fecha 20.11.2015 (documento nº 3 de la actora, damos por reproducidos) se recoge en el juicio clínico que 'Fibromialgia desde hace varios años con Osteoporosis generalizada con Cervicoartrosis sobre todo cervical con protusión C6- C7.....', y en tratamiento '...evitando esfuerzos posturales y coger pesos'. En informe médico público emitido por el servicio de reumatología en fecha 05.04.2016 (documento nº 3 de la actora, damos por reproducido) se concluye que, por sus patologías de siempre referentes al dolor generalizado poliarticular, como tratamiento 'EVITAR ACTIVIDADES FISICAS INTENSAS O PROLONGADAS'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y María Virtudes , recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de el contrario el recurso del INSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que Doña María Virtudes pretendía ser incardinada en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de limpiadora y, negando aquel grado de invalidez primeramente postulado, la declaraba en situación de IPT para su profesión habitual con los derechos inherentes a dicho pronunciamiento.

La sentencia es combatida por las dos parte procesales denunciando, en uno y otro recurso: A.- Por el INSS se entiende infringido el ordenamiento jurídico y Jurisprudencia que interpreta los Arts 136 y 137 de la LGSS .- B.- Por la trabajadora, en aras de que le sea reconocida la IPA que interesaba en su demanda, como pretensión principal, reprocha a la decisión judicial la infracción del Art. 194, apartado 1, letra c) de la referida LGSS .

Uno y otro Recurso postulan la modificación histórica por lo que, como trámite previo para resolverlos hemos de adentrarnos en ellos desde el momento que las premisas fácticas son elemento determinante para el reproche jurídico.

A.- Por parte el INSS., por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , trata de adicionar el hecho probado segundo de la sentencia con la finalidad de que conste lo siguiente: 'Limitaciones hematológicas GF1 por enfermedad de Hodgkin estadio III-A en remisión completa con secuelas leves de quimio-radioterapia. Capaz de mantener una actividad normal. Poliartromialgias generalizadas tipo fibromialgia con balance articular global conservado, cervicalgia sin radiculopatía, hipoestesia en ambas manos por sD. del túnel carpiano no intervenido por deseo del paciente.' B.- Por su parte, la trabajadora, con el mismo amparo procesal, postula en el primero de los motivos de su recurso : 1) Que se de nueva redacción al ordinal primero que quedaría redactado con el siguiente tenor:
PRIMERO.'La parte actora, nacida el 24-07-1954, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como limpiadora por cuenta ajena.

Funciones de un limpiador/a.- Es el obrero, hombre o mujer, que ejecuta las tareas de fregado, desempolvado, barrio, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque sean de mayor potencia, de suelos, techos, mobiliario etc., de locales, recintos y lugares así como cristaleras, puertas, ventanas, desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requieran para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con a la aportación de un esfuerzo físico esencialmente.' 2) Que el hecho probado cuarto quede redactado como sigue: 'El informe médico público por el servicio de medicina interna en fecha 20.11.2015 (documento nº 3 de la actora, demos por reproducido) se recoge en el juicio clínico que 'Fibromialgia desde hace varios años con Osteoporossi generalizada con Cervicoartrosis sobre todo cervical con protusión C6-C7...' y en tratamiento 'evitando esfuerzo postulares y coger pesos'. En informe médico público emitido por el servicio de Reumatología en fecha 05.04.2016 (documento nº 3 de la actora, demos por reproducida, aunque creo que hay un error y que es el documento nº 1 1 de la actora, ) se concluye que, por sus patologías de siempre referentes al dolor generalizado poliarticular como tratamiento 'EVITAR ACTIVIDADES FÍSICAS INTENSAS O PROLONGADAS', REACCIÓN MIXTA DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN, desde hace más de 11 años.

FIBROMIALGIA SERVERA, AXONOTMESIS MUY SEVERA DEL N. MEDIANO DERECHO Y MODERADA SEVERA DEL IZQUIERDO.

Segundo.- Ninguna de las pretensiones revisoras puede alcanzar éxito por cuanto, por un lado, no queda evidenciado el error del Juzgador ni en la que interesa el INSS ni en la postulada por la trabajadora que, por otra parte, en uno de sus apartados utiliza el Convenio Colectivo y narra las funciones de limpiadora siendo así que, la norma no es útil a efectos revisores y la actividad normal de la limpiadora es notoria siendo así que, por demás, depende del ramo de la actividad y Centro de Trabajo en que desarrolle su labor. En cualquier caso, no ha lugar a lo postulado por las partes por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 ni, de igual suerte , evidencian algo relevante en la decisión del proceso. Pero, item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éstos primeros motivos de uno y otro recurso no pueden alcanzar éxito.

Tercero.- Sentado lo anterior, entrando en la censura jurídica, es factible analizar aquellas que se deducen por una y otra parte dado que la incapacidad contributiva, como es sabido, no es más que la correlación entre las alteraciones funcionales y orgánicas del trabajador y las precisas para toda actividad laboral o, cuando es el inferior grado de invalidez, las precisas para su profesión habitual.

Y es que ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: Y es que ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente que se encuentra en discusión, en concreto, la viabilidad legal de reconocer a favor de la parte actora una situación sanitario-administrativa de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo o, por el contrario, entender que le es factible realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, debe concluirse a tenor de las dolencias que el Magistrado tiene como probadas y que las partes recurrentes no han podido alterar. Se dice en el ordinal Segundo de los Hechos probados lo siguiente: ''MUJER DE 59 AÑOS. PRESENTA ENFERMEDAD DE HODGKIM ESTADIO IIIA TIPO ESCLEROSIS NODULAR EN REMISION COMPLETA. FIBROMIALGIA. CERVICOARTROSIS LEVE TIPO PROTUSION DISCAL C6-C7. SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL NO INTERVENIDO. DISTIMIA.

HIPERTENSION ARTERIAL' lo que se completa en el antecedente cuarto cuando dice: 'En informe médico público emitido por el servicio de medicina interna en fecha 20.11.2015 (documento nº 3 de la actora, damos por reproducidos) se recoge en el juicio clínico que 'Fibromialgia desde hace varios años con Osteoporosis generalizada con Cervicoartrosis sobre todo cervical con protusión C6-C7.....', y en tratamiento '...evitando esfuerzos posturales y coger pesos'. En informe médico público emitido por el servicio de reumatología en fecha 05.04.2016 (documento nº 3 de la actora, damos por reproducido) se concluye que, por sus patologías de siempre referentes al dolor generalizado poliarticular, como tratamiento 'EVITAR ACTIVIDADES FISICAS INTENSAS O PROLONGADAS'.

Y, partiendo de dichas premisas la problemática se centra en el alcance y repercusión de tales dolencias en el ámbito laboral.

1.- Por la trabajadora, en su recurso, se le sea reconocida la Incapacidad Permanente Absoluta, grado superior al fijado en la sentencia, debiendo concluirse no haber lugar al reproche que parte de la inaplicación del art 137.4 y la que entiende procede del num 5 del mismo precepto. No ha lugar a tal censura jurídica por cuanto, definida la Incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio abundando nuestro Tribunal Supremo, ss. 22 Enero de 1990 y 19 Julio de 1989 y la de 16 de Febrero de 1984 , que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea habiéndose pronunciado, ésta Sala, en el sentido de que la incapacidad alcanza el grado de absoluta si las lesiones solo consienten actividades muy determinadas, livianas, muy sedentarias y realizadas con un afán de superación, un sacrificio y una voluntad de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible, lo que no es el caso. Pero es que, como se razonará, ni tan siquiera está privada de la realización de la que es su profesión habitual de planchadora.

2. Y es que, analizando el reproche que se hace por el Organismo Publico, por éste, admitiendo la patología de quien acciona y que ha sido transcrita ut supra, se denuncia la aplicación indebida de aquel Art 136 a que se ha hecho referencia y la del Art.137.4 de la LGSS . Esta censura ha de tener feliz acogida por cuanto la actora sufre unas lesiones que no la imposibilitan para realizar las mas fundamentales tareas de su profesión habitual. El tratamiento rehabilitador y médico pueden y han conseguido aliviar una patología que, sin perjuicio de su evolución, no priva en éstos momentos a la trabajadora de la posibilidad de realizar su trabajo. Es decir, no esta privada de aquellas facultades físicas exigibles para realizar las principales y nucleares tareas de la que es la profesión limpiadora. Puede llevar a cabo su actividad profesional dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia por lo que, en consecuencia, no está en el grado de IPT que le reconoce la sentencia. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que en momentos álgidos de sus padecimientos, muchos de los cuales son 'referidos' como así consta en el hecho probado que refleja sus dolencias, pueda acogerse a la situación de IT prevista al efecto. Con ello se da repuesta al Recurso interpuesto por el INSS y se traduce en la revocación de la sentencia que se aparta de lo argumentado.

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Doña María Virtudes contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de los de Almería en autos seguidos a instancias de aquella contra el Organismo Publico recurrente y, acogiendo el otro Recurso , éste formalizado por el INSS contra dicha resolución, debemos revocar la misma y declarar que quien acciona no está privada de la posibilidad de realizar su actividad profesional de limpiadora por lo que no está en la situación de invalidez que se le reconoce en la resolución que se revoca. Procede la absolución de los Organismos Públicos demandados.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3222.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3222.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.