Sentencia SOCIAL Nº 1568/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2373/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1568/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 25 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2373/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 24 de julio de
2019 en Autos número 361/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Florencia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 361/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de julio de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Florencia , defendida y representada por la Graduada Social Dª. María del Mar Olea Pérez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Blanca García Martínez, declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir el 75% de la base reguladora de 576,04 euros desde el día 14 de diciembre de 2017'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante, Florencia , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1958, con DNI nº NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha prestado servicios profesionales como Empleada de Hogar por cuenta ajena bajo la dependencia del empleador D. Pedro Francisco , cuando ha causado baja médica por incapacidad temporal en fecha 29 de enero de 2016 derivada de enfermedad común (expediente administrativo).

2º.- Se tramitó de a instancia de la trabajadora, mediante escrito de solicitud de 16 de agosto de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 19 de diciembre de 2017 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo).

3º.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 11 de diciembre de 2017, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 14 de diciembre de 2017, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Paciente de 59 años con antecedentes de cáncer dustal infiltrante de mama derecha estadio II. Trombosis venosa profunda miembro superior derecho, actualmente libre de enfermedad neoplásica. Capsulitis retractil miembro superior derecho. Accidente de tráfico el 16 de septiembre de 2017 con cervicalgia con irradiación a miembro superior derecho, tratada de forma sintomática'. El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. (expediente administrativo) 4º.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente es de 576,04 euros mensuales. La fecha de efectos jurídicos es del 14 de diciembre de 2017 (hechos no controvertidos).

5º.- Presentada la oportuna reclamación previa el 30 de enero de 2018, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente en grado total, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de fecha 21 de mayo de 2018, desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en su reunión de 17 de abril de 2018, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 14/12/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'. (expediente administrativo) 6º.- Son patologías padecidas por el trabajador demandante que han resultado acreditadas, susceptibles de valoración en la presente litis, las que se exponen a continuación: Paciente de 59 años con antecedentes de cáncer dustal infiltrante de mama derecha estadio II. Trombosis venosa profunda miembro superior derecho, actualmente libre de enfermedad neoplásica. Capsulitis retractil miembro superior derecho. Accidente de tráfico el 16 de septiembre de 2017 con cervicalgia con irradiación a miembro superior derecho, tratada de forma sintomática. Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen: Limitación oncológica grado funcional 1 por dolor hombro derecho con empeoramiento tras accidente de tráfico el 16 de septiembre de 2017, sin signos de enfermedad neoplásica actualmente. (expediente administrativo)'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total cualificada para su profesión habitual de empleada del hogar, frente a la resolución del INSS de fecha 19 de diciembre de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad. Dicha sentencia declara a la actora en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir el 75% de la base reguladora de 576,04 euros desde el día 14 de diciembre de 2017 Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'se dicte sentencia estimatoria del presente recurso, absolviendo a mi representado de las pretensiones de la demanda origen de estos autos'.

La actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal séptimo, para el que propone la siguiente redacción: ' 7º.- La parte actora ha causado baja médica con fecha 23-05-18, con el diagnostico principal de síndrome de dolor miofascial y diagnóstico de fibromialgia. Trastorno distímico. Tendinitis del supraespinoso en hombro derecho. Ha permanecido en situación de IT hasta 28-05-19, en que ha sido dada de alta médica, siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales a la fecha del alta: Limitaciones osteoarticulares GF 1 por poliartromialgias generalizadas tipo fibromiálgico con balance articular global conservado con putos gatillo positivos. No signos inflamatorios. Omalgia derecha por tendinitis del supraespinoso. Síntomas ansiosos depresivos crónicos sin criterios de gravedad por trastorno distímico'.

Lo funda en el folio 149 de los autos, resolución del INSS de alta médica de 28-05-19 y folios 152 y 152 vuelto, Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral del EVI de 23-05-19.

Dicha pretensión modificadora ha de fracasar, dado que la valoración de la prueba es facultad del juez de instancia, la cual ha de prevalecer, siendo solo revisable en suplicación si ha existido error o arbitrariedad en la misma ( art. 97.2 de la LRJS). En materia de informes médicos y dictámenes periciales, aquel puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el caso de autos.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 194.4 de la LGSS de 2015 en relación con el art. 193.1 de la misma y del art.

12-2° de la Orden de 15-4-69.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948)].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845)].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual.

Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que la actora se encuentra efectivamente afecta del grado de incapacidad permanente que se le reconoce en aquella, pues las limitaciones relacionadas con el brazo derecho, esto es, el rector, consecuencia de las secuelas que le restan del cáncer de mama que ha sufrido, le impiden realizar aquellos trabajos como el de empleada de hogar que requieren esfuerzos continuos con el miembro superior rector.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 24 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería, en los Autos número 361/18 seguidos a instancia de DOÑA Florencia , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el mencionado recurrente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2373.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2373.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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