Sentencia Social Nº 1569/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2085/2013 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-

-PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0001121

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002085 /2013 AN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000507 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Federico

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:MATILDE MALLO NIEVES

Recurrido/s:EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)

Abogado/a:SONIA PEREZ CERECEDO

Procurador/a:JORGE BEJERANO PEREZ

Graduado/a Social:

ILMO.SR.D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMO.SRA.Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMO.SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002085 /2013, formalizado por el/la Graduado/a Social D/Dª MATILDE MALLO NIEVES, en nombre y representación de Federico , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000507 /2009, seguidos a instancia de Federico frente a EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA,S.A. (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Federico presentó demanda contra EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero: DON Federico , viene prestando servicios para la demandada desde el 4-5- 1987, a través de sucesivos contratos temporales, hasta que se le reconoció su carácter indefinido en enero de 2003 con efectos de 20 de agosto de 2002 mediante la transformación en el correspondiente contrato de tal modalidad, según constan acreditados como documentos núms. 8-43 de la demandada, y según se refleja en su vida laboral, que se da por reproducida. Ha tenido categoría profesional reconocida de Oficial 3a Mecánico. Por la empresa, a partir del 1-8-04 se le reconoció un bienio de antigüedad y dos a partir del 1-8-06. Se le aplica el XVI Convenio Colectivo de TRAGSA.

Segundo: Se celebró, con anterioridad a la formulación de lo demanda, ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación, que finaliza sin acuerdo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se desestima la demanda formulada por don DON Federico frente a TRAGSA S.A., y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas frente a ella.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Federico formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de mayo de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, y la posterior ampliación de la misma, presentada por D. Federico contra la empresa TRAGSA. Frente a dicho pronunciamiento la actora formula recurso de suplicación en el que solicita en el que se le reconozca, a efectos del cómputo de antigüedad, la del 4 de mayo de 1987, teniendo perfeccionados a la fecha de presentación de la demanda rectora, y la posterior acumulada, dos bienios y tres quinquenios, así como que se condene a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 6.280,88 € por el periodo de enero de 2008 a diciembre de 2008 ambos incluidos, así como la cantidad de 12.243,29 € por el periodo comprendido de enero de 2009 a febrero de 2011 ambos incluidos. El recurso ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- En primer lugar la recurrente solicita, por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS , la modificación de dos hechos probados:

a) El hecho probado primero, en relación a la categoría profesional reconocida al trabajador durante todo el periodo reclamado, para en lugar de la recogida por la Juez a quo - oficial 3 mecánico -, se haga constar la de Oficial de 1º Mecánico. Apoya la redacción en las nóminas del actor y en el Convenio Colectivo de aplicación.

b) Que se añada un nuevo hecho probado, en donde se haga constar la fecha de inicio y finalización de todos los contratos celebrados entre la empresa y el trabajador con anterioridad al 20 de agosto de 2002, y que la interrupción entre estos contratos es inferior a 12 meses. Apoya la redacción en el informe de vida laboral.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina procede la primera modificación solicitada al evidenciar la documental en la que se apoya la recurrente el error cometido por la Juez a quo. Por el contrario no se accede a la adición de un nuevo hecho probado ya que se estima innecesario consignar la fecha de inicio y fin de cada contratación ya que la sentencia de instancia ha dado por íntegramente reproducido el informe de vida laboral, que es precisamente el documento en el que se apoya la recurrente para elaborar la redacción que propone; por otro lado el inciso final de la redacción propuesta (La interrupción entre contratos es inferior a 12 meses) es valorativo y predeterminante del fallo por lo que no se accede a su inclusión.

TERCERO.- A continuación la recurrente, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , alega la infracción de normas sustantivas que concreta en las siguientes: a) en cuanto a la petición del plus de antigüedad : art. 218 LEC , art. 24.1 y 2 en relación con el art. 9 de la CE , art. 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , art. 15 y 88 del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA todos ellos por su no aplicación, y el contenido del acta de fecha 17 de diciembre de 2009 por indebida aplicación; b) en cuanto a la aplicación de la tabla salarial con plus de especial cualificación desde enero de 2008 alega la vulneración por inaplicación del art. 15.6 del ET en relación con el art. 3.1.b) del mismo cuerpo legal y las aplicación indebida del art. 22 del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA y la DA IV del XVII Convenio Colectivo de empresa y el acta para su aplicación de 2 de febrero de 2011.

La cuestión aquí planteada ya ha sido resuelta por reiteradas sentencias de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia pudiendo citarse entre las más recientes las de 11 de febrero de 2015 , rsu. 1921/2013 , o la del 10 de febrero de 2015 , rsu 2220/2013 , en las que se estiman las pretensiones de la parte actora al entender que lo dispuesto en el Acta nº 6/2009 que exigió que las interrupciones , - en el caso de aquellos trabajadores con la condición reconocida de fijos de plantilla con fecha anterior al 1 de junio de 2006 como es el caso del actor- no fuera superior a seis meses no le es aplicable al actor toda vez que el Acuerdo citado tiene efectos de 1 de enero de 2010, con derecho a los atrasos de un año antes, lo que nos remonta a enero de 2009 y con anterioridad a esa fecha, el cálculo de la antigüedad debía ser la vigente en ese momento, esto es la establecida en el art. 15 del XVI Convenio Colectivo que permitía que se calculase la indemnización del personal temporal sin tener en cuenta las interrupciones hasta doce meses.

Aplicando tal criterio al supuesto de autos es evidente que en lo que se refiere a la antigüedad el motivo prospera puesto que en ningún caso las interrupciones habidas entre contratos en el periodo que va desde la primera vez que se contrató al actor (4 de mayo de 1987) y la fecha de antigüedad reconocida por la empresa (20 de agosto de 2002) fueron superior a los doce meses, por lo que ha de ser reconocida una antigüedad , a efectos del cómputo de antigüedad, del 4 de mayo de 1987 con el abono de las diferencias salariales que ello supone en la forma cuantificada en la demanda y recurso y no discutida de forma expresa, esto es. 1.388,96 € para todo el año 2008.

CUARTO.- En cuanto a la siguiente cuestión el motivo ha de prosperar igualmente,y así en la indicada sentencia de 10 de febrero de 2015, rsu 2220/2013 , señalamos:

Por lo que se refiere al plus de especial cualificación, el art. 22 del Convenio Colectivo TRAGSA , relativo al plus de polivalencia y especial cualificación, fue interpretado también por acuerdo de 17 de diciembre de 2009 de la Comisión de Interpretación y vigilancia del Convenio, acta nº 6/2009 en los siguientes términos: ' En relación con el devengo de los plus de polivalencia y especial cualificación, la empresa adquiere el compromiso de realizar un estudio a todos los trabajadores que tuviesen reconocidos la condición de fijos de plantilla a la fecha del presente acuerdo con objeto de aplicar los pluses del artículo 22 del vigente Convenio Colectivo de Tragsa en idénticos términos a los establecidos en el presente acta para el devengo del plus de antigüedad y en sustitución del actual criterio de permanencia ininterrumpida que viene rigiendo para el devengo de los pluses recogidos en el art. 22'.

Dicho acuerdo tuvo como resultado la DA 4ª del XVII Convenio Colectivo de Tragsa (BOE 11-3-2011) que determina: En compensación a la derogación de los pluses de polivalencia y especial cualificación del XVI Convenio Colectivo, se acuerda la aplicación al personal laboral fijo a la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo de retribuciones de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación en función de la antigüedad en meses de los trabajadores.

El actor tiene reconocida su condición de indefinido con antigüedad de 18-9-1989, ya que entre los sucesivos contratos temporales que han vinculado a las partes, no han existido interrupciones superiores a doce meses. Y cuando le fue reconocida la condición de indefinido, en mayo de 2005, ya tenía acreditados los siete años de permanencia ininterrumpida en la Empresa exigidos por el artículo 22 del Convenio para devengar el plus de especial cualificación en las mismas condiciones que el personal fijo, dado que este término y el de personal indefinido deben reputarse equivalentes ( artículo 15.6 ET ). Es evidente, pues, su derecho a percibir el plus de especial cualificación correspondiente al año 2008, sin que a ello sea óbice lo estipulado en el XVII Convenio Colectivo que tiene efectos del año 2010, siendo que el periodo reclamado es anterior a la vigencia del mismo. En este mismo sentido lo dijimos en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2013 (Recurso nº 2893/2011 ). En tal sentido, en la referida sentencia, añadimos que 'la redacción del precepto parece indicar una vinculación entre trabajador y empresa, en relación con una concreta actividad, que basada en la continuidad en la prestación de servicios evidencia por sí sola una presumible ejecución de los mismos con mayor habilidad y rendimiento y esto no cabe negárselo a quien después de diez años de servicios para la empresa, la misma le reconoce después del último contrato de trabajo la condición de indefinido, aunque hayan existido interrupciones temporales entre los contratos, impuestas por la propia, pues tales interrupciones no han impedido la contratación sucesiva ni han evidenciado una deficiencia en el actor en la prestación del servicio sino que por el contrario no han impedido la reiteración en la contratación, por lo tanto ha de mantenerse la resolución de instancia desestimándose el recurso y computando la totalidad de los servicios prestados por el actor a lo largo de las diversas contrataciones temporales con lo que supera el marco temporal de exigencia'.

Por último, a mayor abundamiento, la modificación operada por el Convenio Colectivo XVII, es de aplicación a partir del mes de marzo de 2011, fecha a la que se remite la DA 4 ª del convenio, a los efectos del cómputo de los meses de antigüedad y el porcentaje asignado en las tablas de la mencionada disposición, de modo que, la absorción y compensación que allí se establece no puede ser efectiva en los meses objeto de reclamación en el presente proceso'.

A mayor abundamiento procede recordar que esta Sala en sentencia de 20 de enero de 2015, rsu 2077/2013 , también resolvimos sobre idéntica pretensión estimando la misma por estimar que tal cuestión ya ha sido resuelta por la STS de 3 de diciembre de 2013 , que interpretando los art 15 y 22 del Convenio de TRAGSA señala:

'De la interpretación conjunta e integrada de ambos preceptos se infiere que la empresa, al objeto de desarrollar políticas de recursos humanos tendentes, entre otros fines, a ampliar la contratación indefinida, pretende que el personal que no tenga esta condición pero que posea la suficiente experiencia y condiciones profesionales (idoneidad para el puesto) la consiga, a cuyo fin no se verá perturbado tal logro por períodos de baja entre contratos inferiores a un año, requiriéndose, por otra parte, para el reconocimiento de los pluses de polivalencia y de especial cualificación -que retribuyen, entre otros, la (buena) ejecución de tareas, la especialización y el esfuerzo del trabajador- pertenecer al personal fijo de plantilla y una determinada antigüedad.

Independientemente de que conforme al párrafo primero del apartado 6 del art 15 del ET 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contrato de duración indefinida', es lo cierto que el segundo párrafo de ese mismo apartado o número, precepto y norma, concreta que 'cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'.

Sobre la base de todo ello, la conclusión que se impone es la estimatoria del recurso, cabiendo precisar en tal sentido y de otro lado, que conforme a la redacción dada al segundo de los preceptos de convenio mencionados, el personal fijo de plantilla devengará el plus de polivalencia con un período de servicios ininterrumpidos de cinco años y a partir de ahí y tras otros ocho en ese disfrute y actividad, accederá al plus de especial cualificación, pero ello no significa forzosamente que el cómputo haya de realizarse desde que se consiga la condición de indefinido, debiendo distinguirse entre este requisito y la contabilidad subsiguiente, que en orden a una correcta hermenéutica de toda la normativa mencionada obliga a computar el conjunto o suma de los períodos de servicios prestados siempre que, por lo que se refiere al tiempo de contratación temporal, no haya habido bajas entre contratos superiores a 12 meses, lo que no sucede en este caso.

Tal solución, en fin, resulta acorde con el espíritu que preside el diseño regulador de las relaciones de trabajo en el seno de la empresa, porque se está premiando de ese modo una experiencia y un buen hacer e incluso una especialización o cualificación laboral que en buena parte, al menos, se consigue con el transcurso del tiempo, que corre igual para todos y no distingue entre categorías contractuales, resultando siempre un beneficio para la empresa en su conjunto esa actividad profesional con tales características, las cuales se comienzan a lograr a partir del momento en que aquélla se inicia y no desde que se accede a la contratación indefinida y merecen ser premiadas en todo caso para no introducir un factor diferenciador injustificado...'.

En base a todo lo argumentado hemos de concluir , como ya ha hecho con anterioridad esta Sala que el actor cumple los requisitos exigidos para devengar el plus de especial cualificación con la condena al pago de las diferencias salariales que ello supone en la forma cuantificada en ambas demandas acumuladas y recurso , no discutida por la empresa, ( 18.524,17 € ) que se desglosan en la siguiente forma:

- 6.280,88 € por todo el año 2008 ( de los que 1.388,96€ se corresponden con la diferencia salarial en concepto de antigüedad correspondiente a todo el año 2008) incrementados con el interés moratorio del 10%.

- 12.243,29 € por el periodo que transcurre desde enero de 2009 a febrero de 2011, ambos incluidos ( de los 3.063,49 € se corresponden con diferencias en el plus de antigüedad) incrementados con el intereses moratorio del 10% .

Por ello;

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Graduado Social Dña Matilde Mallo Nieves, actuando en nombre y representación de D. Federico , contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela en autos acumulados 507/2009 y 627/2011 seguidos a instancia de la parte recurrente contra la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. - TRAGSA- debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimando íntegramente la demanda debemos declarar y declaramos que la antigüedad del actor es la de cuatro de mayo de 1987, teniendo perfeccionado a la fecha de interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones (mayo de 2009) dos bienios y tres quinquenios, condenando a la empresa TRAGSA a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la cantidad total de 18.524,17 € (dieciocho mil quinientos veinticuatro euros con diecisiete céntimos de euro) por los conceptos de diferencias salariales por antigüedad y plus de especial cualificación correspondientes al periodo que va de enero de 2008 a febrero de 2011 ambos incluidos, cantidad que se incrementará en el 10% de interés por mora.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.