Sentencia SOCIAL Nº 1569/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 599/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 599/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000599/2019
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas
Dª. María Carmen López Carbonell
En Valencia, a seis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001569/2020
En el recurso de suplicación 000599/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018,
aclarada por Auto de fecha 30 de noviembre de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX,
en los autos 000523/2017, seguidos sobre Incapacidad Temporal, a instancia de D. Ismael asistido por su
Letrado José Durá Vilella, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por su Letrado,
CONSELLERIA DE SANITAT DE LA G.V. asistida por su Letrado y MUTUA FREMAP asistida por su Letrada Belén
Valls Jiménez, y en los que es recurrente MUTUA FREMAP, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel
Moreno de Viana- Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Ismael contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, CONSELLERIA DE SANITAT, declaro el derecho del actor a percibir prestación economía de I.T., desde el 25-10-16 (según la aclaración del Auto de fecha 30 de noviembre de 2018), sobre base reguladora de 75,96€ y hasta que exista causa legal de extinción, condenando a las demandadas a estar y pasar por la presente Sentencia y a la Mutua demandada al abono de las cantidades que procedan, sin perjuicio de la responsabilidad del INSS para el supuesto de insolvencia de la misma'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias laborales. El actor, nacido el NUM000 -1972, ha estado de alta en Seguridad Social, régimen general, por actividades realizadas por cuenta ajena como inspector de calidad de calzado, en empresa que tenía asegurada la cobertura con la Mutua demandada, con base reguladora diaria 75,96€ diarios, y que se encontraba al corriente de sus obligaciones de cotización. (Resulta del expediente administrativo y de la documental uno de la Mutua demandada). 2º.- Proceso I.T. En fecha 15-03-12 inició proceso de I.T., agotando el periodo máximo, incluida prorroga, acordándose demora de calificación por posible incapacidad por acuerdo de 11-9-13 y por plazo máximo de 6 meses. En fecha 8-10-13 fue sometido a nuevo reconocimiento por médico evaluador que emitió informe en el que se indicaba que los procesos del actor continuaban abiertos, presentando su patología de estenosis de canal cervical, del que fue intervenido en fecha 22-4-13, con mala evolución, persistiendo cervicalgia severa e impotencia funcional, aconsejando se pospusiera su valoración tres meses más. 3º.- Incapacidad Permanente. No obstante el actor solicitó en 2-10-13 iniciótramitación de expediente de incapacidad permanente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 6-2-14 en el que se reconocía padecía 'estenosis de canal cervical, intervenida el 2-4-2013, artrodesis C4-C5-C-6-C7, coalgia, pinzamiento femoro acetabular, con posible lesión de cartílago o labrum', considerando que ello le provocaban las limitaciones orgánicas y funcionales de 'Artrodesis cervical C4-C7, cervicalgia, limitación de la movilidad cervical, coxalgia bilateral'. El EVI propuso la calificación de no incapacitado por no presentar reducciones funcionales que disminuyeran su capacidad laboral, y la extinción de la prórroga de la IT con efectos desde 20-02-2.014. De acuerdo con ello se dictó resolución por el INSS en fecha 21-2-2014 por la que se le denegó declaración de incapacidad permanente, acordando la extinción de la prorroga con efectos del 20-2-14. En fecha 24- 7-14 se expidió nueva baja médica por osteoartosis en pelvis muslo. 4º.- Demanda, Sentencia y Suplicación. Formulada la oportuna demanda por el actor, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social núm.

Uno de Eche, en fecha 29-7-15, que consta en la documental del actor y que se da aquí por reproducido, por la que se estimó la demanda y se declaró al actor en situación de incapacitado permanente total para su profesión habitual de inspector de calzado. En dicha sentencia se declaró que en la fecha del informe del EVI padecía de ' Estenosis de canal cervical, intervenida el 2-4-2013, artrodesis C4-C5-C6-C7, coxalgia, pinamiento femoro acetabular, con posible lesión de dartílago o labrum, dolencias que producen artrodesis cervical C4-C7, cericalgia, limitación de la movilidad cervical y coxalgia bilateral, y determinan limitación para sobrecarga de columna cervical y caderas'. Igualmente se señalaba que ' Con posterioridad a la evaluación por el médico evaluador, el actor, respecto de la cervicalgia, ha continuado en tratamiento en la Unidad del dolor, estando pendiente de epidura cervical y de nuevas infiltraciones y siéndole pautadas nuevas sesiones de rehabilitación. Por otra parte, en cuanto a la coxalgia, en diciembre de 2014 se le realizó una artroscopia en cadera derecha, estando sometido desde enero de 2015 a rehabilitación con tratamiento fisioterapéutico continuo y encontrándose en lista de espera desde abril de 2015 para realizarle una artroscopia en cadera derecha'. Recurrida en Suplicación se dictó Sentencia en fecha 27-9-16,por la que revocó la de instancia. En la misma tras referirse a las secuelas declaradas en la de instancia, señaló que '... tales limitaciones que se encuentran estabilizadas y a la espera de intervención (en el caso de la cadera) le limitan físicamente y le impiden la realización de actividades con exigencia física y que impliquen sobre carga sin que quede acreditado en autos que la labor de inspección de calidad del calzado y las funciones principales que integran dicha profesión se vean directamente afectadas por la limtiación funcional crónica y ello sin perjuicio de los procesos de IT que puedan concurrir en fases de agudización sintomática...'. 5º) Reincorporación y nuevo proceso de I.T. En fecha 13-10-16 remitió escrito a la empresa parala que prestaba servicios, que consta en la documental 4 de la mutua demandada y que se da aquí por reproducido, por el que comunicaba que habiéndose revocado la invalidez reconocida, procedería en fecha 24-10-16 a reincorporarse en su puesto de trabajo. En fecha 25-10-16 se le expidió nuevo parte de baja con diagnóstico de ' lumbago', especificándose en el mismo no recaída. En fecha 24-10-17 se dictó resolución por el INSS que consta en el expediente del mismo, que le fue prorrogada por 180 días, acordando iniciar expediente de incapacidad permanente en fecha 23-4-18. En la resolución que se le comunicaba ello y que consta en el expediente, se indicaba que ':.. Durante la tramitación de este expediente se prolongan los efectos económicos de la prestación de IT, que seguirá cobrando como hasta ahora'. 6º) Comunicación de denegación de prestación de I.T. En fecha 7 -12-16 se dictó resolución por la Mutua demandada que obra en la documental 8 de la misma y que se da aquí por reproducida, por la que se acordaba '... en el ejercicio de la facultad que tiene reconocida en el artículo 80.1 del Real Decreto 1992/1995, de 7 de diciembre , denegar el derecho al subsidio de incapacidad temporal como consecuencia de no contar con la cotización previa necesaria para ello...', refiriendo sería de aplicación los '... artículos 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socia l'. (Documental 26 del actor). En fecha 8-6-17 el actor dirigió escrito a la Mutua demandada en ·'solicitud de reiniciación', manifestando su disconformidad con la resolución de 25-10-16 (sic) por la que se le denegó el derecho al subsidio por con acreditar cotización. Dicho escrito consta en la documental 24 del actor y se da aquí por reproducido, y en él se solicitaba el abono de prestación del periodo 25-10- 16 al 30-5-17, fecha esta última de nueva baja médica emitida. Análogo escrito presento ante el INSS y Conselleria de Sanitat. En fecha 14-6-17 el INSS dictó resolución por la que se le comunicaba que 'La Entidad competente para el reconocimiento y el pago del derecho a la prestación de Incapacidad Temporal, así como las cuestiones relacionadas con la misma es la Mutua de Accidente ... FREMAP'. (Documental 28 del actor). En fecha 15-6-17 se dictó resolución por la Mutua por la que se desestimaba la reclamación formulada y por ende se le denegaba la prestación económica solicitada con motiva de la baja de 25-10-16. 7º) Acuerdo de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanitat. En fecha 31-5-17 se le expidió nueva baja al actor, con diagnóstico de 'Estenosis espinal en región cervical'. En fecha 8-6-17 la Inspección de Servicios Sanitarios emitió informe que obra igualmente en la documental de la demandada, en el que se refirió que ' Se ha procedido a anular la baja de 31-5-2017 por no ser procedente. En lugar de una nueva baja,procede continuar el proceso de IT del 25-10-16 con cambio de Diagnostico (ESTENOSIS ESPINAL EN REGION CERVICAL), por el que el paciente está recibiendo tratamiento por COT'. 8º) Nuevo acuerdo de la Mutua demandada sobre cobros indebidos. En fecha 22-9-17 se dictó acuerdo por la Mutua demandada en el que se refirió que la baja de fecha 25-10-16 se habría emitido '... sin que haya mediado un periodo superior a ciento ochenta días naturales, legalmente establecido, habiendo percibido de su empresa los importes correspondientes al subsidio de incapacidad temporal desde la fecha de la baja y hasta el 28-2-17, los cuales han sido soportados por esta Mutua en la modalidad de pago delegado'. En función de ello se consideraban las cantidades percibidas como indebidas y se procedía a reclamar la misma, contestando a la reclamación previa formulada por el actor. 9º) Nuevo expediente de incapacidad permanente. En fecha 23-4-18 se acordó por el EVI iniciar expediente de incapacidad permanente, considerando baja médica de 25-10-16, y ello por acreditar diagnóstico de 'Cervicobraquialgia reeagudizada en paciente con artrodesis c4c7 del 2013. Choque femoracetabular cadera dcha. Artrodesis lumbar en abril 16', que le provocarían 'limitación de la movilidad cervical con mareo. Dolor lumbar irradiado en estudio'. En fecha 10-4-18 se había emitido informe por medico inspector, en el que se señalaba que habría sido intervenido el '... 14 de noviembre ... aun sintomático usa collariin blando dice mareo y dolor, fracaso de RHB y en TTO UDO en espera de TTO con Botox, pendiente de estudio de columna lumbar con osteosíntesis rota y sintomático lumbar en espera de consulta programada en mayo y TTO, y aporta solicitud de TTO por afectación cadera derecha suspendido ante coincidencia con cirugía cervical ante situación inestable en TTO UDO y espera de criterios de especialistas se solicita nuevo periodo de demorar'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA FREMAP, con la oposición de la parte Ismael . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la Mutua Fremap, la sentencia que la condena a abonar la IT reconocida desde 25-10-2016 y hasta que concurra causa de extinción.

El recurso cuenta con un único motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS, para denunciar la infracción del art. 172 a), y por no aplicación del art. 174.3 ambos de la LGSS y de la jurisprudencia que lo interpreta. Considera la Mutua recurrente que el actor no cuenta con los 180 días de cotización necesarios para acceder a la IT que se deben contar a partir de la sentencia de esta Sala de fecha 27-9-2016, que revoca la del Juzgado de los Social nº 1 de Elche que declaró la IPT del actor y no como lo hace la sentencia desde la resolución que deniega la prestación de fecha 21-2-2014 y extingue la IT con efectos 20-2-2014, impugnada en aquel procedimiento judicial, sin que tampoco quepa considerar los 180 días en los últimos cinco años a que se refiere el art. 172 a), ya que siendo el diagnostico idéntico seria de aplicación la STS de 10 de diciembre de 2012 rec. 3429/2011que interpretó el art. 131. Bis 1 párrafo 2 de la LGSS de 1994, hoy art 174.3 d la actual LGSS y la del TSJ de Madrid de 23 de abril de 2018 rec 378/2018, porque no se puede generar derecho a la prestación de IT, por igual dolencia, al no mediar 180 días hábiles desde la extinción de la anterior sin que se de la excepción prevista en el art. 174.3 de la LGSS, la IT a los solos efectos económicos porque falta el requisito de que el actor pueda recuperar su capacidad laboral; y que sobre la necesaria carencia de 180 días, la norma genérica del art. 172 a) de la LGSS, no puede prevalecer sobre la especifica aplicable al caso del art. 174.3 de la LGSS.

Los hechos probados de la sentencia dan cuenta del supuesto a enjuiciar. Se trata de un trabajador que inició una IT por EC en fecha 15-3-2012 con el diagnóstico de 'estenosis de canal cervical', que fue prorrogada, y que tras la tramitación del correspondiente expediente de IP, iniciado a su instancia, se dictó resolución de fecha 21-2-2014 que denegó la prestación, y extinguió la IT con efectos 20-2-2014, resolución que impugnada fue dejada sin efecto por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Elche de fecha 29-7-2015 que le reconoció la IPT, sentencia que fue revocada por la de esta Sala de 27-9-2016, por lo que solicitó su reincorporación a la empresa que estaba prevista para el 24-10- 2016, y que no pudo tener lugar, al obtener una nueva baja de 25-10-2016 por 'lumbago' que expresaba 'no recaída', IT que prorrogó el INSS el 24-10-17 por 180 días, iniciando un expediente de IP el 23-4-18 y declarando efectos económicos a la IT.

La Mutua en resolución de 7-12-2016 denegó el derecho al subsidio de IT por no contar con la cotización previa para ello de 180 días, refiriendo el art. 174.3 de la LGSS. El actor causo nueva baja el 31-5-2017 por 'estenosis espinal en región cervical'. Añade la sentencia que la Inspección de Servicios Sanitarios emitió informe de 8-6-2017 por la que procedió a anular la baja de 31-5-2017, declarando que continuaba la baja de 25-10 16 con cambio de diagnostico (Estenosis espinal en región cervical), por el que el paciente está recibiendo tratamiento por el COT. La Mutua dicta nuevo acuerdo el 22-9-17 en el que refiere que la baja de 25-10-2016 se había emitido sin que haya mediado un periodo superior a 180 días naturales, por lo que considera que las cantidades abonadas han sido indebidamente percibidas y las reclama.

En el expediente de IP iniciado el 23-4-18 se consideró la baja de 25-10-2016 con los diagnósticos y periodos de demora a que se refiere el hecho noveno, por las intervenciones sin solucionar la dolencia cervical y a la espera de intervención y estudio por la dolencia lumbar, con informe del médico inspector.

El art. 174.3 de la LGSS dispone ' 3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse derecho a la prestación económica de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal'.

Pues bien, con estos datos, consideramos acertada la tesis de la sentencia, que razona que han trascurrido 180 días a contar desde la resolución que denegó la IP y extinguió la anterior IT con efectos 20-2-2014 y la nueva baja de 25-10-2016, y que es aplicable la carencia exigida en general por el art. 172 a) de 180 días en los últimos cinco años, siendo que en todo caso concurre la excepción del art. 174.3 de la LGSS, la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT porque aun cuando se está tramitando un expediente de IP, el INSS y la Inspección consideran que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral, pues no otra cosa se desprende del informe emitido por el Inspector médico de fecha 10-4-18 que señala que el demandante habría sido intervenido el '... 14 de noviembre ... aun sintomático usa collariin blando dice mareo y dolor, fracaso de RHB y en TTO UDO en espera de TTO con Botox, pendiente de estudio de columna lumbar con osteosíntesis rota y sintomático lumbar en espera de consulta programada en mayo y TTO, y aporta solicitud de TTO por afectación cadera derecha suspendido ante coincidencia con cirugía cervical ante situación inestable en TTO UDO y espera de criterios de especialistas se solicita nuevo periodo de demorar'.

Por lo expuesto, tal y como decide la sentencia recurrida, procede mantener al demandante en la situación de IT hasta que concurra causa de extinción, y se desestimará el recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua Fremap Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Núm 61, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Elche, de fecha 12 de noviembre del 2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a pagar a la recurrida los honorarios del letrado en la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0599 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a seis de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.