Sentencia Social Nº 157/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8789/2004 de 11 de Enero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

esb

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

En Barcelona a 11 de enero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 157/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 18 de junio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 68/2004 y siendo recurridos Laura, Grupo Kalise Menorquina, S.A. y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 06.02.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18.06.04 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada per Laura, Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social i Grupo Kalise Menorquina, S.A., i declarar el dret de la demandant a percebre la prestació d'incapacitat temporal per valor de la base reguladora diària de 40.73 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. La demandant Laura, amb DNI NUM000, ha treballat a l'empresa Grupo Kalise Menorquina, S.A., en règim de fixa discontínua, des del dia 21.09.92, amb una retribució mensual, amb prorrata de pagues extres de 1.221,94 euros.

2. La demandant va causar baixa per incapacitat temporal per malaltia comuna en data 15.01.03 , sense que consti alta mèdica en el dia del judici.

3. L'INSS va resoldre en data 21.10.03, abonar la prestació d'incapacitat temporal a la demandant, amb efectes del dia 29.09.03 i amb una base reguladora diària de 28,84 euros.

4. La demandant va presentar reclamació prèvia indicant que la base reguladora havia de ser superior, per fer una jornada reduïda per tenir cura de menor en el moment de fer treball discontinu, però haver de fer jornada completa al inici de la temporada.

5. La reclamació prèvia va ser desestimada per resolució de l'INSS de data 21.01.04 (de sortida).

6. El valor de la prestació seria per import del percentatge aplicable a la base reguladora de 40,73 euros al dia, si es considerés que correspon la base de jornada completa. Si es prenen els 3 mesos cotitzats realment en l'anterior campanya, la base reguladora seria la acceptada per l'Entitat Gestora.

7. La demandant va demanar a l'INSS el pagament directe de la IT per extinció de la relació laboral amb l'empresa amb efectes de 28.09.03.

8. La demandant és titular de un contracte de fixa discontinua amb la societat demandada.

9. L' actora va presentar escrit a la companyia demandada en data 07.01.02, pel qual feia constar que s'incorporava amb jornada reduïda per maternitat recent, amb horari de 18 a 22 hores de la tarda, de dilluns a divendres.

10. L'empresa va acceptar l'exercici de la reducció de jornada. En data 14.10.02 va notificar que finalitzaria la campanya corresponent al any en curs, el dia 20.10.02. El 10.01.02, va notificar l'inici de la nova campanya, indicant a l'actora que causaria nova alta a l'empresa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo amparo procesal en la letra a) del art. 191 de la LPL se interesa la nulidad de la resolución de instancia, por entender el recurrente que se ha producido una infracción de normas procedimentales, por supuesta infracción del art. 218.1 de la LEC .

Para que pueda darse la nulidad por defectos de forma, es preciso que se den una serie de requisitos, a saber: que se cite la norma supuestamente infringida, que sea una norma adjetiva esencial, que efectivamente se haya infringido y finalmente que tal infracción haya supuesto una real situación de indefensión para la parte que lo alega.

Fuere cual fuere el resultado del examen de los requisitos antes mencionados, lo cierto es que ninguna alegación se ha producido por parte del recurrente que evidencie la existencia de tal situación de indefensión, lo que comporta necesariamente la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y amparándose en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 4.1 a) del RD 1131/02 de 31 de octubre , que textualmente señala respecto de la IT. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del art.1 letra a) señala que al base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante ante el número de días efectivamente trabajados, y por tanto, cotizados en dicho periodo. La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal.

Al tratarse de trabajadores fijos discontinuos, debe interpretarse en el sentido de tomar las bases de cotización correspondientes a los tres últimos meses de campaña, inmediatamente anteriores a la situación de IT.

Que tal es la interpretación que prima facie, reconoce como correcta la propia juzgadora de instancia, ahora bien, la discrepancia aparece cuando, en el caso de autos, la actora, tenía reconocida una disminución de jornada por guarda o cuidado de un menor, por aplicación de la Ley 39/99 de conciliación de la vida familiar y laboral. Señalando que por aplicación de dicha ley interpretada en un sentido finalista, tal como lo hicieron las sentencias de la Sala de 27-10-03, 14-5-03 y no puede comportar la percepción de unas prestaciones inferiores a las que tendría si no se hubiera acogido a tal beneficio.

La línea hermenéutica seguidas por la instancia en concordancia con las antes mencionadas sentencias de la Sala, no pueden en la actualidad servir para fundamentar tal interpretación jurídica, por haber sido desautorizada por la sentencia del Tribunal Supremo de 14-3-05 : "2. La cuestión, que, como se ha dicho más arriba, se plantea en este recurso consiste en determinar si la actora, que se encontraba antes de pasar a percibir la prestación de desempleo en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor, tiene derecho a percibir esa prestación calculada sobre las bases que habría percibido de encontrarse en jornada completa.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en unificación de doctrina por medio de sentencias dictadas en Sala General en fecha 2 de noviembre de 2004 (Recursos 5013/03 y 5502/03), seguidas, entre otras por la de 23 de noviembre de 2004 (R. 166/04 ) modificadoras del inicial criterio que había mantenido esta Sala, acorde con la tesis sostenida por la recurrente -STS de 6 de abril de 2004 (Rec.-4310/02 ).

En dichas sentencias que expresan el criterio definitivo sobre el particular, y a las que hay que remitirse para ratificar su contenido y fundamentación jurídica, se llegó a la conclusión de que del art. 211.1 TRLGSS no se puede llegar a concluir que en el caso contemplado se haya de aplicar otras bases que las realmente cotizadas puesto que lo que en él se dispone es simplemente que "la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días trabajados", y esto es lo que hizo realmente la sentencia de instancia. Con ello no existe infracción de los arts 14, 9.2 y 39 de la Constitución , lo que se dijo en dichas sentencias, y procede aquí reiterar en versión resumida, es que no puede apreciarse discriminación en el tratamiento jurídico que dicho precepto da a la mujer que tiene a su cargo un menor y por virtud del cual tiene reducida su jornada, en cuanto que ese mismo tratamiento es el que se le da a hombres y mujeres que han hecho uso de la facultad que al respecto viene contemplada en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , y por otra parte ni se ha alegado ni probado que en algún caso se haya producido la desigualdad de trato que justificaría la apelación a un tratamiento desigual injustificado con otras personas, como en la aplicación del principio de igualdad de trato exige el Tribunal Constitucional (SSTC 148/1986, 29/1987 o 1/2001 ); añadiendo, en cuanto al art. 39.1 de la CE que es un tratamiento promocional o mejorado de lo realmente previsto en la Ley que, por tener la condición de principio rector de la política social del Estado va realmente dirigido al legislador y no puede ser directamente alegado ante la jurisdicción si no es de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen de conformidad con lo que dispone expresamente el art. 53.3 de la CEE . Por lo demás, tampoco podía existir infracción del art. 9.2 CEE , pues las peticiones de las partes no puede ir más allá que la de conseguir una aplicación de la normativa vigente de conformidad con los principios que en dicho precepto se establecen, pero no permiten que un Tribunal corrija en base a los mismos las previsiones contenidas en las Leyes, por cuanto ello supondría la infracción del principio de legalidad y la introducción de una inseguridad que devendría contraria a lo que en el apartado 1 del mismo art. 9 CE se establece. Al margen de las alegaciones de las partes es cierto que, como también se decía en las sentencias anteriores que resolvieron esta cuestión, que la regulación actual de esta cuestión puede resultar insatisfactoria desde la perspectiva de un logro más completo de los objetivos de conciliación del trabajo y la vida familiar, pero la superación de estas posibles insuficiencias, con la asunción del coste financiero que ello implica, corresponde al legislador y no a los órganos judiciales

Que aplicando tal criterio hermenéutico al caso de autos, la solución no puede sino ser acorde con la interpretación que propone el INSS en su recurso, lo que comporta su estimación.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona, dimanante de autos 68/04 seguidos a instancia de Dª. Laura contra la recurrente, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRUPO KALISE MENORQUINA S.A., y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda debemos absolver y absolvemos al INSS y resto de demandados, de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.