Sentencia Social Nº 157/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1167/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 1167/08

Recurso contra Sentencia núm. 1167/08

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Presidente

Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca

Ilma. Srª Dª Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a veintisiete de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 157/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1167/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2007 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 281/07, seguidos sobre derecho al reingreso, a instancia de D. Jose María , asistido por el Letrado D. Salvador Más Devesa, contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, asistidos por el Letrado D. Miguel Angel González Pajuelo, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de noviembre de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Arcadio frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., sobre DERECHO A LA REINCORPORACIÓN (EXCEDENCIA) y CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor prestaba servicios para la demandada con una antigüedad de 03-12-92; categoría de Coordinador y salario de 1.237,97 euros/mes; siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes. SEGUNDO.- El día 01-11-01 solicitó y le fue concedida una excedencia voluntaria de dos años que se prorrogó por otros tres más, habiendo finalizado la misma el 30-10- 06. Que con fecha 13-10-06 solicitó el reingreso en la fecha que correspondía, es decir el día 01-11-06, habiendo manifestado la empresa la imposibilidad de acceder a su petición por inexistencia de vacante alguna , dentro de su grupo profesional, mediante comunicación escrita de 23-10-06 notificada el día 02-11-06. TERCERO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 23- 03-07, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA. CUARTO.- El demandante ocupaba la categoría de Coordinador en la Sección de Carnicería, realizando las mismas tareas que el resto de trabajadores de dicha sección , responsabilizándose, además, de la coordinación de los mismos. En la actualidad hay 11 empleados en la citada Sección de Carnicería, tres de ellos como Coordinadores y dos trabajadoras del grupo de iniciación, en jornada de 26 horas cada una, que fueron contratadas para realizar el trabajo del actor una vez que éste dejó su puesto para disfrutar de su excedencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor, pretensión dirigida al reingreso después de una excedencia voluntaria más la indemnización que se estimó oportuna, se alza el actor y lo hace por los tres motivos del artículo 181 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por medio del primer motivo, con base en la letra a) de la norma dicha, se pretende la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas, en atención a que fue propuesta y admitida una prueba documental y sin embargo no se practicó , lo que se afirma respecto de:

a) Por la demandada se aporten: "contratos de trabajo de los trabajadores que han ocupado el puesto de trabado del demandante".

Respecto de esta prueba documental la parte recurrente se limita a hacer la afirmación que la demandada aportó dos contratos de trabajo (folios 321 al 328) de dos trabajadoras que no han ocupado nunca la plaza de mi representado. Sin embargo si es cierto que con la demanda se hizo la proposición que hemos dicho también lo es que la demandada presentó unos contratos de trabajo y que sobre ellos la parte actora y proponente no tuvo nada que decir en el acto del juicio. Si se atiende al acta se advertirá que en la prueba se dice simplemente que las partes aportaron documental y no hay otra referencia. Es decir , el acto supo perfectamente los documentos presentados por la otra parte y guardo silencio, por lo que no puede ahora pretender la nulidad de todo lo actuado desde la que llama práctica de la prueba , lo que supone del juicio oral.

b) Se pidió también la aportación por el SERVET de dos certificaciones sobre solicitudes de la empresa respecto del puesto de carnicería.

Respecto de estas certificaciones en el escrito de interposición del recurso se hace mención de las mismas (con contenidos diferentes respecto de la proposición de prueba) pero no se dice nada más, aparte de transcribir dos Sentencias. La proposición probatoria lo era para instar la presentación de documentos por un tercero ajeno al proceso, pero si volvemos al acta del juicio veremos que en la misma no consta nada referido al incumplimiento por ese tercero. Más aún, en el ramo de documentos de la demandada constan 7 documentos sobre ofertas públicas de empleo del SERVEF desde agosto de 2006 y 8 documentos sobre boletines de cotización de la empresa.

El motivo, con sus dos referencias documentales no puede ser estimado. La parte en el acto del juicio oral, que era cuando debió hacerlo, guardo silencio respecto del exacto cumplimiento de la prueba por ella propuesta, de modo que no puede ahora instar una nulidad de algo con lo que estuvo conforme en su momento o de lo que , al menos, no formuló protesta alguna.

SEGUNDO.- Después vienen en el escrito de interposición del recurso los motivos de revisión de los hechos declarados probados, de modo que:

a) Se pide la adición al hecho probado primero de las palabras: "categoría de Profesional Coordinador, grupo de cotización 4", y para la adición se cita el documento obrante al folio 44. El mismo es una certificación de la empresa , para la prestación por desempleo del actor, en el que consta como categoría "P. coordinador" y grupo de cotización 04.

El motivo debe estimarse. En la demanda se habla de "P. Coordinador" y en la Sentencia simplemente de "coordinador" y es el caso que no es lo mismo una que otra categoría. En efecto en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se fijan los grupos profesionales en el artículo 8 y en el mismo se distingue, en lo que importa, entre: Grupo de Iniciación Profesional, Grupo de Profesionales, Grupo de Profesionales Coordinadores con el subgrupo Coordinadores asimilados. Desde esta clasificación del personal adquiere trascendencia que en el documento aducido, y propio de la empresa , se diga "P. coordinador" en una casilla pues ello sólo puede significar Profesional coordinador".

b) Se pretende que en el hecho probado cuarto:

1.º) Adición de la palabra "Profesional" y luego supresión del segundo inciso y sustitución por el siguiente: "Según informe de la Inspección Laboral de fecha 19 de octubre de 2007 el concreto puesto de trabajo del demandante en la carnicería ha sido ocupado por diversos trabajadores , siéndole el último trabajador que le ocupó Begoña mediante un contrato eventual con vigencia desde el 20 de junio de 2006 hasta 29 de agosto de 2006. Sin que se haya probado por la demandada quien ocupa actualmente el cargo de Coordinador que desempeñaba el demandante o si el mismo no existe en la actualidad"

La adición y la modificación se relaciona con los documentos: 1) De los folios 20 a 23, que recogen un informe de la Inspección de Trabajo en el se limita a hacer constar lo que dice el responsable de recursos humanos de la empresa sobre una larga lista de trabajadores, y 2) Folio 310 que es una hoja de nómina de la empresa, de quien no es Begoña .

La palabra "Profesional" debe añadirse por lo que hemos dicho antes. La existencia del informe es incuestionable, pero no ocurre lo mismo con su contenido. No se desprende del mismo que Begoña fuera el último trabajador que ocupó el puesto de trabajo del actor , entre otras cosas porque en ese documento consta el nombre de Margarita contrata por tiempo indefinido. Además de documento no se desprende la conclusión afirmada por el actor. No se puede decir que no se ha probado quien ocupa actualmente el puesto del actor, pues eso implicaría predeterminación del fallo.

La desestimación de este motivo implica que en el hecho probado cuarto se sigue diciendo que lo ya dijo el magistrado en la Sentencia de instancia y, sobre todo, que: " ... dos trabajadoras del grupo de iniciación, en jornada de 26 horas cada una , que fueron contratadas para realizar el trabajo del actor una vez que éste dejó su puesto para disfrutar de su excedencia".

2.º) Adición de un párrafo nuevo en el que se diría: "En la compañía demandada constan la existencia de vacantes en el grupo de cotización 4 (personal coordinador) es decir, el mismo grupo profesional que el del demandante. Así es, según informe de la Tesorería General de la Seguridad Social consta numeras modificaciones de datos en la plantilla (125). Y a los efectos de lo que aquí interesa en fecha 8 de enero de 2007, baja causada por Eva María, en fecha 30 de noviembre de 2006 baja causa por Maximino y en fecha 17 de enero de 2007 baja causa por Jose Francisco ".

Ahora la referencia se hace a los folios 43 a 63 (que es un informe de la TGSS referido a los trabajadores de Carrefour), especialmente los folios 52 y 56. Pues bien uno de los requisitos elementales para estimar un motivo de revisión de los hechos declarados probados es que del documento indicado por la parte se desprenda de modo inequívoco y sin necesidad de tener que hacer deducciones y argumentaciones el error del Juzgador. Y esto no sucede en este caso. El documento indicado por la parte consta en las actuaciones desde el folio 43 al folio 63 y a lo largo de todo ellos lo que puede verse es una larga lista de trabajadores con las indicaciones habituales y especialmente con fechas de alta y de baja, desde la que no puede afirmarse de modo directo y concluyente nada relativo a la pretensión del actor.

De este modo se acaba por estimar y desestimar en parte los motivos de revisión de los hechos declarados probados. Se añade la palabra "Profesional" como hemos dicho, y sigue diciéndose en el hecho cuarto que hay dos trabajadoras, en jornada de 26 horas cada una , que fueron contratas para realizar el trabajo del actor.

TERCERO.- Ya con base en la letra c) del dicho artículo 191 de la ley procesal laboral, se denuncia la pretendida infracción del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, y ello se hace a base de atender al escrito de la empresa en el que se denegó la incorporación por no existir vacante de su grupo profesional.

El examen del motivo obliga a tomar en consideración que:

a) Es cierto que el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores lo que reconoce a los trabajadores es un Derecho preferente al reingreso, un Derecho potencial o expectante; no un derecho incondicional, dependiente sólo de la voluntad del trabajador que ha disfrutado de una excedencia voluntaria. Sobre este particular existe una interpretación que puede calificarse de consolidada.

b) También puede decirse que está consolidada la interpretación referida a la carga de la prueba en estos casos de reingreso del trabajador en excedencia voluntaria. En efecto, en principio la carga de la prueba corresponde al actor , el cual debería afirmar que existía al menos una vacante de su categoría en el momento de pedir el reingreso y luego probarlo, pero ello es contrario a la realidad y conduciría al actor a la imposibilidad. La doctrina de la facilidad y de la disponibilidad de las fuentes de prueba era algo que tenía base meramente jurisprudencial hasta que el artículo 217 de la L.E.C. de 2000 se ha referido a ella de manera directa en el apartado 7. En un caso como el presente es claro que el actor no dispone de las fuentes de prueba, ni siquiera para probar un hecho positivo, mientras que la empresa dispone de todos esas fuentes, aunque se trate de acreditar un hecho negativo.

Lo sucedido en el proceso es que el actor basó su prueba en la petición de documentos en poder de la demandada, y así se comprueba en la demanda. Pero cuando se acude a las alegaciones realizadas como contestación a la demanda se advierte, por lo menos según el acta, que pidiendo la desestimación de la demanda , no hace otra alegación, sino la referida al salario actualizado como veremos seguidamente. Después y ya en la prueba, y dejando a un lado los pedidos por el actor que se presentan y los propios de la situación laboral del mismo , los documentos que presenta la demandada son: 1) Boletines de Cotización de la empresa de noviembre y diciembre de 2006 y de enero y febrero de 2007 (que son los folios 174 a 306), y 2) Nóminas de octubre de 2007 de los trabajadores que desde 2003 trabajan en la sección de carnicería.

Con esa prueba lo que se afirma en la Sentencia de instancia y en el hecho probado cuarto es que en la Sección de carnicería trabajan 11 empleados, tres de ellos como coordinadores y "dos trabajadoras del grupo de iniciación, en jornada de 26 horas cada una, que fueron contratadas para realizar el trabajo del actor una vez que éste dejó su puesto para disfrutar de su excedencia".

Con esos hechos resulta evidente que las dos trabajadoras pertenecen al grupo de iniciación , es decir, no pertenecen al grupo Profesional coordinador por lo que no pudieron ser contratadas para realizar el trabajo del actor. Las afirmaciones fácticas de la Sentencia manifiestan una incoherencia interna, pues no se puede decir por un lado, en el hecho primero, que la categoría del actor es Profesional coordinador y luego en el hecho cuarto asegurar que dos trabajadoras del grupo Iniciación han sido contratadas para realizar el trabajo que realizaba el actor.

Y a ello hay que añadir, además , que en el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia se añade que la plaza del trabajador ha sido ocupada, mediante la contratación de esas dos trabajadoras que desempeñan las tareas propias de la misma (plaza), por lo que no puede afirmarse la existencia de una necesidad permanente y estable de trabajo actual configuradora de una vacante real y no reconocida en plantilla.

Puede ya concluirse que: 1) Las dos trabajadoras en cuestión no tienen la categoría del actor, por lo que su contratación no pudo realizarse para suplir la ausencia de aquél en la excedencia, y 2) La demandada no ha realizado prueba alguna por medio de la que se pueda llegar a la conclusión de que cuando el actor solicitó el reingreso no existía vacante de su categoría.

Desde estas dos conclusiones el recurso debe ser estimado para declarar en el fallo que la denegación de reingreso fue injustificada y para condenar a la empresa al reingreso del actor con la misma categoría profesional de Profesional coordinador que venía ostentando en el momento de serle reconocida la excedencia voluntaria solicitada.

CUARTO.- En la demanda se pide también, como petición subsidiaria , la indemnización por los daños y perjuicios causados con el no reingreso , y el cálculo de la misma se hace de esta manera:

1) Se divide el salario mensual de 1.648'93 euros por 30 días , resultado un salario diario de 54'96 euros. Después se tiene en cuenta que el devengo debía comenzar el 1 de noviembre de 2006 y alcanzar hasta la fecha de presentación de la demanda el 30 de marzo de 2007 , suponiendo así 150 días y 8.244 euros.

2) A razón de 54'96 euros desde el día 1 de abril de 2007 hasta la reincorporación efectiva.

Ante esta alegación se dijo por la demandada en el acto del juicio oral que el salario a tomar en consideración, para el caso de que se estimara la demanda, era de 1.237'97 euros y el salario diario 41'27 euros. En la Sentencia, en el hecho probado primero, se fija el salario en 1237'97 euros y ese hecho no ha sido impugnado por el actor en el recurso, de modo que se debe partir de esa cantidad diaria para calcular la cantidad de la indemnización. Además se debe ser congruente.

Si tenemos ya la cantidad a multiplicar es preciso ahora determinar el dies a quo y para ello debe estarse a la doctrina unificada en casación del tribunal supremo. Conforme a la ST.S. de 28 de mayo de 2008 : "La doctrina unificada de esta Sala sobre la materia, resumidamente, viene situando el referido "dies a quo" en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la demanda, cuando se trata de supuestos en los que la vacante se ha producido en fecha posterior a la petición de reingreso (Sentencias de 14 de marzo 1995 (Rec-1300/94) y de 21 de enero de 1997 (Rec-2004/96) dictada por el Pleno de la Sala ). Tal doctrina no se aplica , como dice nuestra Sentencia de 13 de febrero de 1998 (Rec-1076/1997 ), cuando al terminar el período de excedencia existe vacante de la categoría del trabajador excedente, pues en este caso los daños y perjuicios, consistentes en el valor de los salarios dejados de percibir, salvo que se pruebe que son Superiores o inferiores, serán los causados desde el día en que terminó la excedencia voluntaria. Como se puede observar la solución se determina en función de dos factores: La fecha de producción de la vacante y la de petición de reingreso".

En el presente caso tenemos determinado que el día que finalizaba la excedencia del actor, el 1 de noviembre de 2006, no se ha demostrado que no existiera vacante, por lo que en sentido positivo debería estarse a ese día. Ahora bien , es un hecho procesal indudable, como se desprende de los documentos presentados por el propio actor, que éste presentó una primera demanda el 9 de enero de 2007 que correspondió al Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Alicante, el cual señaló para el día 7 de marzo de 2007. Ese día el actor no se presentó y el Juzgado lo tuvo por desistido en Auto de la fecha. La nueva demanda se presentó el 30 de marzo de 2007 .

En estas circunstancias debe acomodarse la doctrina del Tribunal Supremo pues la empresa no debe asumir perjuicio alguno por el hecho de que la incomparecencia del actor llevara al desistimiento en el primer proceso y de este modo a la pérdida de 150 días. El dies a quo, por tanto , se fija en el siguiente al de la presentación de la demanda que ha dado lugar a estas actuaciones, esto es , el día 1 de abril de 2007.

De esta manera tenemos ya fijado el importe por día de la indemnización: 41'27 y para la determinación de la cantidad total deberá estarse a su multiplicación por los días que medien desde el 1 de abril de 2007 y hasta el reingreso efectivo.

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la dirección procesal de Don Arcadio contra la Sentencia de 19 de noviembre de 2007, dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de los de Alicante y consiguientemente que estimamos parcialmente la demanda promovida por aquél contra Centro Comerciales Carrefour, S. A., en el sentido de:

1.º) Declarar que la denegación de reingreso fue injustificada y condenar a la empresa al reingreso del actor con la misma categoría profesional de "Profesional coordinador" que venía ostentando en el momento de serle reconocida la excedencia voluntaria solicitada.

2.º) Condenar a la entidad demandada a indemnizar al actor en concepto de daños y perjuicios en la cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 1 de abril de 2007 y hasta la efectiva reincorporación a razón de 41'27 euros diarios.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.