Sentencia Social Nº 157/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5453/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005453/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00157/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 157

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 157/09

En el recurso de suplicación nº 5453/08, interpuesto por CTO MEDICINA S.L. y por ROMERO DIAZ FAMILY S.L., representados ambos por la Letrada Dª Concepción Suárez Domínguez, contra la sentencia nº 194/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 29 de los de Madrid, en autos núm. 985/06 y 1032/06, acumulado del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, siendo recurrida Dª Antonia , representada por la Letrada Dª. María Elvira Marcos Palma, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Antonia contra CTO MEDICNA SL, CTO HACIENDA CURSOS Y OPOSICIONES SL, CTO ENFERMERIA SL, CTO EDITORIAL SL, D. Samuel , Dª Celia y ROMERO DIAZ FAMILY SL, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, al que fue citado al MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia con fecha 27 DE JUNIO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, Dª Antonia , ha venido prestando servicios para la empresa CTO MEDICINA, SL, desde el 11-11-1997, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo y un salario bruto mensual de 2.242,87 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Hasta el mes de septiembre de 2006 prestó servicios para dicha empresa CTO MEDICINA, SL en el centro de trabajo sito en Madrid, calle Núñez de Balboa nº 115 y 115 bis, local comercial puerta calle, planta B, siendo su jornada de trabajo de lunes a viernes de 9:00 a 17:00 horas, con media hora para el almuerzo.

TERCERO.- Las empresas demandadas forman parte de un grupo empresarial cuya actividad común es la de preparación de alumnos para hacer exámenes y oposiciones en los distintos sectores del mercado, respectivamente gestionados por cada una de las empresas demandadas: M.I.R., farmacia, hacienda y editoriales, teniendo todas las sociedades como Administradora Unica y Directora a Dª Celia , siendo D. Samuel socio de todas ellas.

CUARTO.- La relación laboral se rige por el vigente Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la CAM.

QUINTO.- La demandante fue sancionada en fecha 18-5-2006 con suspensión de empleo y sueldo por treinta días, interponiendo acto de conciliación ante el SMAC y, después, ante el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, que señaló el acto de conciliación y juicio, en su caso, para el día 23-10-2006. En dicho acto se llegó a un acuerdo por la parte actora con la empresa CTO MEDICINA, SL, rebajando la sanción a nueve días y comprometiéndose la empresa a abonarle en el plazo de 48 horas la suma de 1.060,64 euros.

SEXTO.- En fecha 28-9-2006 la Administradora de dicha empresa, Dª Celia , comunicó a la demandante que a partir del día siguiente debería empezar a trabajar en la empresa ROMERO DÍAZ FAMILY, SL, cuyos titulares son la mencionada Dª Celia y D. Samuel , situada en Madrid, calle Jorge Juan nº 64, dedicada a la venta de productos de regalo y con horario de 9:00 a 17:00 horas, de lunes a viernes. El horario de apertura al público de dicho establecimiento es de 10:00 a 20:00 horas, cerrando dos horas a mediodía.

SÉPTIMO.- La actora impugnó dicha decisión empresarial mediante papeleta de conciliación en el SMAC de fecha 5-10-2006 frente a las empresas del grupo CTO, que fue intentada en fecha 26-10-2006 sin efecto, interponiendo a continuación en fecha 2-11-2006 demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid (Autos nº 993/06 ), cuyo procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo se halla suspendido mediante archivo provisional a instancia de las partes hasta que se resuelva el presente procedimiento por despido.

OCTAVO.- En fecha 13-10-2006 la actora instó una segunda papeleta de conciliación frente a las empresas del grupo CTO, Dª Celia y D. Samuel por modificación sustancial de las condiciones de trabajo en relación al horario de trabajo, que fue intentada ante el SMAC en fecha 3-11-2006 sin avenencia, interponiendo en fecha 8-11-2006 una segunda demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que fue turnada al mismo Juzgado de lo Social, registrada con nº de autos 1012/06 y acumulada a los Autos nº 993/06 , que permanecen suspendidos conforme a lo expuesto en el ordinal anterior.

NOVENO.- En fecha 17-10-2006 la actora acudió con dos testigos al establecimiento ROMERO DÍAZ FAMILY, SL a las 9:00 horas, encontrando la puerta cerrada. Alrededor de las 9:30 horas llegó el encargado de aquel centro, D. Alexis , que procedió a la apertura del cierre exterior y cuando la actora se disponía a entrar le dijo "no puedes entrar, estás despedida" en presencia de los dos testigos D. Bartolomé , amigo de la demandante y D. Celso , vecino del primero, marchándose los tres a continuación.

DÉCIMO.- La actora interpuso la papeleta de conciliación por Despido en fecha 18-10-2006 frente a las empresas CTO, Dª Celia y D. Samuel , habiendo intentando el acto de conciliación en el SMAC el 8-11-2006 sin avenencia.

UNDÉCIMO.- En fecha 24-10-2006 la Dirección de la empresa CTO MEDICINA, SL remitió por burofax a la demandante una carta en los siguientes términos:

"La dirección de la empresa tiene constancia que desde el día 17 de octubre de 2006 usted no ha acudido a su puesto de trabajo, sin aviso previo ni justificación alguna.

Esta actuación, o bien constituye una dimisión por su parte, de conformidad con el artículo 49, apartado d), del Estatuto de los Trabajadores , o bien causa específica de despido disciplinario por faltas injustificadas, como incumplimiento contractual grave y culpable, de conformidad con el apartado 2, del artículo 33 y apartado d) del articulo 34, del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la CAM, y apartado 2 , letra a) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo cual, consideramos rescindida la relación laboral con usted con efecto del día de hoy, procediendo a cursar su baja de la Seguridad Social, sirviendo la presente como comunicación formal del despido disciplinario, como acto extintivo alternativo por los hechos arriba referenciados.

La cantidad correspondiente a su liquidación saldo y finiquito con la empresa, le será abonado por transferencia bancaria a la cuenta corriente donde se le viene ingresando la nómina.

Sin otro particular,".

En la misma fecha dio de baja a la actora en la Tesorería General de la Seguridad Social.

DUODÉCIMO.- La demandante impugnó dicha comunicación mediante otra papeleta de conciliación en el SMAC en fecha 2-11-2006 por despido, frente a los mismos demandados relatados anteriormente, habiendo intentado el acto de conciliación en fecha 22-11-2006, sin avenencia."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que, estimando en parte las demandas acumuladas promovidas por Dª Antonia , frente a CTO MEDICINA, SL, CTO HACIENDA CURSOS Y OPOSICIONES, SL, CTO ENFERMERÍA, SL, CTO EDITORIAL, SL, D. Samuel , Dª Celia y ROMERO DÍAZ FAMILY, SL, declaro la IMPROCEDENCIA del despido de la actora de fecha 17-10-2006 y condeno a las empresas demandadas CTO MEDICINA, SL y ROMERO DÍAZ FAMILY, SL, solidariamente, a optar, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la demandante o el abono de una indemnización de 29.643 ,48 euros; y, en ambos casos, les condeno al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta Sentencia, a razón de 73,74 euros diarios, absolviendo a las restantes empresas codemandadas del grupo CTO, así como a Dª Celia y D. Samuel .

En el caso de que las demandadas no efectúen opción expresa en los términos antedichos, se entenderá que opta por la readmisión."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por CTO MEDICINA CL y por ROMERO DIAZ FAMILY SL, siendo ambos recursos impugnados por la demandante Dª Antonia . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que declara el despido, formulado por la actora, como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, se interponen dos recursos de suplicación ante esta Sala, uno por la representación legal de la entidad CTO Medicina S.L, y otro por la representación legal de la entidad Romero Díaz Family S.L. Ambos recursos han sido debidamente impugnados.

Examinando en primer lugar el recurso presentado por la entidad CTO Medicina S.L., este en un primer motivo, al amparo del art. 191 b) LPL, solicita la revisión del hecho probado noveno , proponiendo redacción alternativa, que quedaría con el siguiente tenor literal:

"No ha quedado acreditado que el lunes 16 de octubre del 2006, el encargado del establecimiento D. Alexis , comunicara a la trabajadora que a partir del día siguiente quedaba despedida.

El día 17 de octubre de 2006, la actora acudió al establecimiento ROMERO DIAS FAILIY SL, a las 9 horas encontrando la puerta cerrada, marchándose a continuación.

A las 9:29:38 horas el encargado del centro D. Alexis procedió a la desconexión de la alarma del establecimiento, tras proceder a la apertura de la tienda.

Antonia no ha acudido a su puesto de trabajo desde el día 17 de octubre de 2007."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no puede tener favorable acogida, ya que el primer párrafo de la redacción propuesta se basa en la negación de la prueba, no pudiendo consignarse en el relato de hechos probados, hechos negativos ni solo suposiciones o conjeturas sino hechos perfectamente acreditados y en cuanto a los tres siguientes párrafos, no se apoyan en base alguna que desvirtúe la redacción dada por la Juzgadora de instancia que sustenta el ordinal, cuya modificación se pretende, en el interrogatorio de la actora corroborado por la prueba testifical de los dos testigos citados, cuyas declaraciones fueron claras y coincidentes, aunque la recurrente alegue que discreparon en la hora concreta de llegada al establecimiento, lo que no tiene mayor trascendencia,(minuto arriba, minuto abajo) ya que lo que aquí importa es que fueron testigos del despido de la trabajadora, sin que de las fotografías aportadas ni de los correos remitidos pueda desprenderse lo contrario.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso. El relato de hechos probados queda por lo expuesto inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art.191 c) LPL , se alega la infracción del art. 218 LEC , así como del art. 49.1 d) ET en relación con el art. 217 LEC .

Argumenta la recurrente que la sentencia adolece de falta de congruencia, pues ha declarado que el despido verbal se ha producido en un momento distinto al que la propia actora ha fijado en el hecho quinto de la demanda interpuesta y ello porque la actora ha omitido en su demanda cualquier referencia a lo sucedido tras llegar el día 17 de octubre al puesto de trabajo y encontrarlo cerrado, introduciendo en el acto del juicio hechos sustancialmente distintos como referir que acudió acompañada de dos testigos, que esperó la llegada del encargado y que este le impidió la entrada y le manifestó que estaba despedida, entendiendo que se han modificado los hechos de la demanda lo que le ha provocado indefensión, por lo que debe decretarse la nulidad de las actuaciones, para posteriormente en el suplico del recurso solicitar que se revoque la sentencia recurrida, declarando la inexistencia de despido verbal de fecha 17 de octubre de 2006 y extinguida la relación laboral de la trabajadora por desistimiento voluntario de esta o en su defecto declarar la procedencia del despido de la trabajadora realizado por la empresa con fecha 24 de octubre de 2007, con los efectos inherentes a estas declaraciones.

La nulidad es la sanción máxima impuesta por la ley cuando se ha producido un defecto procesal insubsanable o se haya dejado a una de las partes en absoluta indefensión, cuestión que aquí no se ha acreditado, sin que quepa declarar la nulidad cuando existen otros medios (como sucede en el presente caso) para subsanar las posibles deficiencias de que, a juicio de la que recurre, adolezca la sentencia recurrida.

Por otra parte, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre ), lo que en el presente supuesto no se ha producido.

No procede, por lo expuesto, la declaración de nulidad solicitada.

Sin embargo es correcta la resolución de la instancia cuando dice "A través de dicha actividad probatoria ha quedado acreditado el despido verbal de la demandante de fecha 17-10-2006 que, a priori, debe ser calificado como improcedente, conforme al art. 55.1 y 4 del E.T.

No empece a dicha consideración el hecho de que el testigo D. Alexis alegue que él carece de facultad especial para despedir, pues lo cierto es que reconoce ser el gerente responsable del establecimiento ROMERO DÍAZ FAMILY y que la actora estaba a sus órdenes y bajo su poder directivo y disciplinario.

Los actos posteriores de las partes litigantes avalan la primera conclusión, pues la demandante inmediatamente (al día siguiente) presentó la papeleta de conciliación por despido, mientras que las empresas demandadas, en concreto CTO MEDICINA, SL, que es la que la tiene dada de alta, y ROMERO DÍAZ FAMILY, SL, en cuyo establecimiento estaba prestando servicios en aquellas fechas, mantuvieron una actitud de total pasividad e inactividad que no concuerda con su alegación de considerar la dimisión de la demandante, pues lo lógico, de haber sido así, es que se le hubiera dado de baja; no fue así, ni consta que le pidieran explicaciones sobre sus ausencias ni le dirigieran ninguna advertencia previa a la comunicación de 24-10-2006, que a su vez, es totalmente ambigua y confusa, produciendo indefensión a la trabajadora, pues la ruptura del vínculo no puede ser alternativa (bien dimisión, bien despido disciplinario), siendo ambas causas extintivas previstas en los apartados d) y k) del art. 49.1 del E.T . incompatibles entre sí.

Al no haber quedado acreditada la voluntad de dimisión ni la baja voluntaria clara e inequívoca, consciente y firme de la trabajadora, que es exigida por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 3-6-1988, 10-12-1990, 9-5-2000 y 30-3-2001 ), la única causa acreditada de extinción de la relación laboral es el despido y éste fue producido de forma verbal el 17-10-2006."

Por último, una vez acreditado el despido mediante comunicación verbal del encargado ha de rechazarse cualquier baja voluntaria o dimisión de la trabajadora, dado que del inmodificado relato fáctico, especialmente del hecho noveno de los probados, ha quedado debidamente acreditado que, ante testigos el 17-10-2006 a la actora se le dijo "no puedes entrar, estás despedida", acreditación que no ha sido desvirtuada, por lo que, y a tenor de lo dispuesto en el art. 55 y 56 ET ., ha de confirmarse la sentencia de instancia declarando el despido como improcedente, desestimando el recurso en su integridad.

A tenor de lo dispuesto en el art. 233 LPL . el recurrente vencido que no gozare del beneficio de justicia gratuita vendrá obligado al pago de las costas del procedimiento incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 €.

TERCERO.- Entrando en el estudio del recurso formulado por la representación legal de la entidad Romero Díaz Family S.L., recurso en su conjunto similar, al presentado por la entidad CTO Medicina S.L., se solicita en el mismo también la revisión del ordinal noveno proponiendo redacción alternativa del siguiente tenor:

"El día 17 de octubre de 2006, la actora acudió al establecimiento ROMERO DIAS FAILIY SL, a las 9 horas encontrando la puerta cerrada, marchándose a continuación.

Alrededor de las 9:30 horas llegó el encargado del centro D. Alexis y procedió a la apertura del establecimiento.

Antonia no ha acudido a su puesto de trabajo desde el día 17 de octubre de 2007", modificación que remitiéndonos a lo expuesto en el recurso anteriormente resuelto, para no caer en reiteración, no puede prosperar, dado que es claro y ha quedado acreditado que la actora se presenta en la empresa el día 16 de octubre 2006 (tal y como recoge la demanda) pero, a pesar de lo que le dijo el encargado y dado que no podía acreditarlo de forma alguna, se presenta al día siguiente, día 17, nuevamente en la empresa (consta también en la demanda), aportando al acto del juicio los medios de prueba necesarios (los testigos) para que en un solo acto se acredite y se resuelva la reclamación formulada.

Respecto a la denuncia también formulada, como infracción normativa del art. 218 LEC pretendiendo la nulidad de la resolución que se recurre por incongruencia ha quedado asimismo contestada, debiendo con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia, imponiendo las costas a la recurrente, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, a tenor de lo dispuesto en el art. 233 LEC , incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 €.

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de suplicación interpuestos por CTO MEDICINA S.L. y por ROMERO DIAZ FAMILY S.L., contra la sentencia de 27 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , en autos nº 985/06 y 1032/06, acumulado del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, seguidos a instancia de Dª Antonia contra CTO MEDICINA SL, CTO HACIENDA CURSOS Y OPOSICIONES SL, CTO ENFERMERIA SL, CTO EDITORIAL SL, D. Samuel , Dª Celia y ROMERO DIAZ FAMILY SL, y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia, imponiendo las costas a cada una de las recurrentes, incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en pago para cada una de ellas en 300 €.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000054532008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.