Sentencia Social Nº 157/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 582/2012 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00157/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0300194

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000582 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000035 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s: Jesús Manuel

Abogado/a:CRESCENCIO CANELO MANZANO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a dos de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 157/13

En el RECURSO SUPLICACIÓN 582 /2012, interpuesto por el Sr. Ltdo. Don Crescencio Canelo Manzano, en nombre y representación de DON Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 01/6/12 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 35/2011, seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAl y la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesús Manuel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO- Don Jesús Manuel nació el día NUM000 de 1.957. El demandante se encuentra afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número NUM001 y tiene como profesión habitual la de actor. SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta con fecha de 20 de octubre de 2.010, tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de 21 de octubre de 2.010 se acordó denegar la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presentaba un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. TERCERO.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación Previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 7 de diciembre de 2.010, al considerar que las lesiones que se objetivaban y la sintomatología subjetiva referida no eran constitutivas de Incapacidad Permanente en ninguno de los grados previstos en la vigente legislación por la contingencia de enfermedad común, significando que no existía menoscabo que alterara su funcionalidad. CUARTO.- El actor sufre cardiopatía isquémica, con episodio de muerte súbita con recuperación posterior, provocando encefalopatía postanóxica, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales deficiencias neurológica y cardiacas moderara grado II y estando limitado a trabajados sedentarios, no estresantes, sin riesgo importante para el o para los demás.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Jesús Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades demandadas de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Jesús Manuel , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 30/11/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, por considerar que el demandante no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total que postula, estimando ajustada a derecho la resolución de la Entidad Gestora, de fecha 20 de octubre de 2010, confirmada por la de 7 de diciembre de 2010. Frente a dicha decisión se alza la vencida, y en un primer motivo de recurso de suplicación, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , denuncia la vulneración por la resolución de instancia de los artículos 87.1 y 2 y 90.1 de la LRJS , en relación con el artículo 218 de la LEC y 24.2 de la Constitución Española , por considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la no práctica de la prueba propuesta por dicha parte y admitida por el órgano de instancia consistente en la testifical pericial del Doctor D. Ezequias , así como por la denegación de la práctica de la prueba solicitada en el acto del juicio como diligencia final, de ser valorado el demandante por el Médico Forense adscrito al Juzgado, solicitando la nulidad de las actuaciones posteriores a la denegación de suspensión del juicio instado por el actor al objeto de practicar la prueba pericial-testifical del Doctor Ezequias , con devolución de las actuaciones a fin de que se practique dicha pericial y se dicte nueva resolución en la que se subsanen los defectos apreciados continuando la tramitación del procedimiento resolviendo todas las cuestiones planteadas.

SEGUNDO:Teniendo en cuenta que el recurrente toma como cobijo para sustentar el primer motivo de recurso, el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , hemos de dejar sentado que dicho precepto tiene por finalidad velar por el cumplimiento de los principios que han de presidir el devenir la actividad procesal, principios genuinamente constitucionales y que son los de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión. Es decir, el precepto vela por la pureza del procedimiento, o cauce formal mediante el que las partes exponen (demanda y contestación), demuestran (proposición y práctica de la prueba) y concluyen (fase de conclusiones sobre la prueba practicada y su incidencia en la posición de acción y resistencia de actor y demandado) sobre las pretensiones debidamente llevadas al proceso. Pero para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 191.3.d) de la LRJS y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

Dentro del motivo analizado nos encontramos en el ámbito procesal de la demostración de los hechos, es decir, del derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , ( SSTC 51/85, de 10 de abril , y 40/86, de 1 de abril ), derecho que alcanza a la práctica de las pruebas pertinentes y relevantes, lo que permite rechazar al juzgador las que no reúnan tales características, ( SSTS de 20.12.1989 y 2.10.1990 ), de forma que si una prueba es admitida, y por lo tanto se considera pertinente y relevante, debe ser practicada con posterioridad so pena de nulidad ( STS de 20.6.1991 ), salvo que se justifique posteriormente la causa de su falta de práctica ( STS de 23.10.1990 ). Y en este orden de cosas, la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión, pero ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias tales como, que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional, que el recurrente haya efectuado todo lo necesario para la práctica de dicha prueba, y que haya justificado la indefensión material sufrida.

Como colofón a lo expuesto y por resumir la doctrina del máximo intérprete constitucional, hemos de remitirnos a la sentencia número 165/2001, de 16 de julio de 2001 del Tribunal Constitucional , que en su fundamento de derecho segundo se pronuncia como sigue, ofreciendo las pautas o líneas maestras del derecho a la utilización de los medios de prueba como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva:

"Para resolver la cuestión planteada en el presente recurso de amparo, conviene recordar la consolidada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), derecho inseparable del derecho mismo de defensa ( SSTC 169/1996, de 15 de enero ; 73/2000, de 26 de marzo ). Las líneas principales de esta doctrina pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril ), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( STC 26/2000, de 31 de enero ).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 ).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 35/1997, de 25 de febrero ; 181/1999, de 11 de octubre ; 236/1999, de 20 de diciembre ; 237/1999, de 20 de diciembre ; 45/2000, de 14 de febrero ; 78/2001, de 26 de marzo ).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 17 de diciembre ; 101/1999, de 31 de mayo ; 26/2000 ; 45/2000 ). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 ).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , de 25 de septiembre; 50/1988, de 2 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 1/1996, de 15 de enero ; 170/1998, de 21 de julio ; 129/1998, de 16 de junio ; 45/2000 ; 69/2001, de 17 de marzo )".

TERCERO:Con dichas líneas maestras jurisprudenciales, aplicadas al supuesto examinado, no concurrente los requisitos exigidos para decretar la nulidad de actuaciones pretendida y por ello ha de desestimarse el motivo analizado, tal y como desglosamos a continuación, una vez visionada la reproducción videográfica del acto de juicio:

1. En primer término por cuanto que la falta de la práctica de la prueba denunciada no es imputable al órgano judicial, que efectuó la correspondiente diligencia de citación del Doctor Ezequias , tal y como consta al folio 44 de los autos, estaba citado en legal forma y no compareció al acto de juicio, sin contar justa causa. Ante ello la recurrente adopta dos posiciones: solicitar la suspensión del acto de juicio, tal y como alega con sustento en el artículo 83.1 de la LRJS , a la que no se accedió; y en segundo lugar interesar dicha práctica de prueba como diligencia final, o subsidiariamente el examen del actor por el Médico Forense, y el acuerdo de la práctica de diligencias finales queda a elección del Juzgador de instancia, tal y como reza el artículo 88.1 de la LRJS , que alude a 'el Juez o Tribunal podrá acordar'. Por otra parte, hemos de dejar constancia que pese a lo expuesto, el propio recurrente admitió en el acto de la vista oral que en realidad no se discutían los padecimientos sino la incidencia de los mismos en el ámbito profesional, incidencia cuya valoración incumbe precisamente al órgano judicial.

2. Teniendo en cuenta la posición del demandante, viene a resultar, en lo que atañe a la suspensión del acto de juicio interesada, que el recurrente no efectuó protesta de clase alguna, tal y como se extrae del visionado de la reproducción acto de juicio, tal y como obliga el 87.2, párrafo segundo de la LRJS, a efectos de recurso, y exige la jurisprudencia que hemos expuesto.

3. Finalmente hemos de hacer constar que en el supuesto examinado lo interesado por el recurrente es la nulidad de lo actuado hasta el momento en el que se deniega la suspensión del acto de juicio, que se hace en la fase de conclusiones, o subsidiariamente se acuerde como diligencia final la nueva citación del perito testigo o el informe del Médico Forense, ex artículo 93 de la LRJS , siendo que la denegación ha sido extensamente motivada, no consta formal protesta del demandante, y estas son las alturas que el recurrente no ha especificado sobre que dolencias recae el objeto del informe para que pudiéramos apreciar la concurrencia de indefensión material.

CUARTO:En el segundo motivo de recurso, el disconforme, con adecuado cobijo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, a fin de que se adicione al mismo, en concreto al hecho probado cuarto lo siguiente 'Desfibrilador implantable (DAI), Dificultad de memoria y agilidad mental y depresión apática cognitiva', interesando del propio modo la adición de un hecho probado de nueva factura con la siguiente redacción: 'Las patologías que presenta el paciente, precisan de tratamiento y control médico evolutivo, y le producen una sintomatología, tanto física como cognitiva, que disminuye su capacidad laboral, y le impide el desarrollo fundamental de las tareas fundamentales de actor', a cuyo fin cita la prueba que estima por conveniente, incluidos los tenidos en cuenta por el Juzgador a quo, tales como los obrantes a los folios 73 y 80, 72, 96, 97 y 99 de los autos.

Y a tal pretensión no hemos de acceder, sin perjuicio de que lo que pretende añadir en el hecho probado cuarto pueda tenerse en consideración pues así obra en el informe evacuado por la Unidad Médica de fecha 14 de octubre de 2010, en el que con claridad consta que es portador de un desfibrilador, lo que es consecuencia del episodio de muerte súbita que sufrió y que le provocó una encefalopatía postanóxica, padeciendo una cardiopatía isquémica grado II y déficit neurológico grado I, informe en el que consta igualmente que padece ligera alteración del lenguaje y ligera lentificación de la capacidad de respuesta, estando en tratamiento de estimulación cognitiva, concluyendo el Médico Evaluador que el demandante está limitado a trabajos sedentarios, no estresantes, sin riesgo importante para él o para los demás. Y por lo demás, la depresión apática cognitiva se refiere por el Juez de instancia, con valor de hecho probado, en el fundamento de derecho séptimo, párrafo tercero.

Y en cuanto a la inclusión de un nuevo hecho probado con la redacción que propone, no hemos de dar lugar a ello, por cuanto que el contenido del mismo constituye cuestiones jurídicas predeterminantes del fallo. Así nos ilustra la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1989 , razonando que una cosa es las valoraciones del juzgador al sentar el relato fáctico y otra la calificación jurídica de los datos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación, como es el caso, estaremos ante el supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo o, en el caso examinado, no dar lugar a la modificación fáctica propuesta.

QUINTO:En el tercer motivo de recurso, con adecuado cobijo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción por la resolución de instancia de los artículos 41 de la Constitución Española y 136 , 137 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, o subsidiariamente total.

En torno a la cuestión planteada, como esta Sala ya ha venido razonando en numerosas resoluciones y así lo invoca el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 que por error cita la recurrente del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

SEXTO:En cuanto a la pretensión deducida de forma principal, la incapacidad permanente absoluta, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 15 de diciembre de 1988 , 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 , que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990); también ha declarado el Tribunal Supremo , así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea.

Teniendo presente lo expuesto, en el caso examinado, y partiendo del inalterado relato fáctico declarado probado, sustentado en el informe del Médico Evaluador, tal y como hemos razonado, el actor sufre cardiopatía isquémica, con episodio de muerte súbita con recuperación posterior, provocando encefalopatía postanósica, portando un desfibrilador, siendo las limitaciones cardiacas grado II y neurológicas grado II, caracterizada esta última por una ligera alteración del lenguaje y ligera lentificación en capacidad de respuesta, padecimiento ambos que limitan su capacidad laboral a actividades sedentarias, no estresantes y sin riesgo importante para sí y para terceros. Y con dichas limitaciones hemos de concluir que el demandante le resta capacidad laboral para las actividades que se describen, considerando no la tiene abolida, pudiendo desempeñar todas aquellas profesiones en las que no se precisan esfuerzos, o éstos sean tan nimios que puedan ser desempeñados por el trabajador. Y en consecuencia, y en sintonía con el órgano de instancia, es claro que el demandante no está incapacitado para el desempeño de cualquier profesión u oficio.

SÉPTIMO:En lo que respecta a la pretensión subsidiaria, hemos de estar a la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total que ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'.

Aplicado lo expuesto al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, pues según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 ). Dicho lo anterior, tenemos que el demandante, como hemos expuesto, tiene su capacidad laboral limitada a actividades sedentarias, en los términos ya expuestos, y su profesión es la de actor, en la que, para la ejecución de las actividades propias de la misma, precisa facilidad de lenguaje, de improvisación y de memoria para desempeñar los papeles que le sean asignados, así como una buena situación física y psíquica para poder culminar con el éxito requerido las oportunas representaciones, según la invocada Clasificación Internacional Uniforme de Operaciones (CIUO-88) en el subgrupo principal 2455 Actores y Directores de cine, radio, teatro, televisión y afines, que invoca la recurrente, entre cuyas tareas está la de aprender y memorizar el texto de monólogos y diálogos y otros elementos del papel a representar, narrar o leer historias o leer obras literarias en voz alta para instruir o entretener a los oyentes, con la exigencia de un estudio suficiente del guión y capacidad de retención, además de lo que implica físicamente la representación, en la que no está excluida la realización de esfuerzos, la resistencia a la fatiga que implica el ejecutar el papel a representar etc...

Es por ello que consideramos que el demandante, con las limitaciones descritas, está incapacitado para el desempeño de las actividades esenciales de su profesión habitual de actor, procediendo, en consecuencia, la estimación de la pretensión subsidiaria deducida en el presente recurso, en la forma en la que se solicita en la demanda origen de las presentes actuaciones, respecto de lo cual no se planteó debate en cuanto a los efectos económicos, desde el 22 de octubre de 2010, fecha del dictamen propuesta del EVI, y a la base reguladora de la pensión, en un porcentaje del 55 por ciento, que supone una pensión mensual de 463 euros, incrementada con las mejoras y revalorizaciones que procedan.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en cuanto a la pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por DON Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2012, dictada en autos número 35/2011, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz y su provincia, por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por INCAPACIDAD PERMANENTE, declaramos al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración, y al abono de una pensión vitalicia correspondiente al 55% de la base reguladora, que asciende a 463 euros mensuales, con las mejoras y actualizaciones que procedan, y con efectos económicos de 22 de octubre de 2010, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la decisión de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 058212. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-