Sentencia SOCIAL Nº 157/2019, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 518/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00157/2019

AUTOS: DEMANDA 518/2018

ASUNTO: RIESGO DURANTE EL EMBARAZO

En Oviedo, a 26 de marzo de 2019.

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, los presentes autos nº 518/2018 sobre RIESGO DURANTE EL EMBARAZO seguidos a instancia de DOÑA Guadalupe , que comparece representado por el Letrado don Nicolás José Goncalves Estella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que comparece representado por el Letrado doña Sonia San José Calleja, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que comparece con idéntica representación que la anterior, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, que comparece representado por la Letrada doña María del Carmen Rodríguez Linde y contra IBERMUTUAMUR, que comparece representado por el Letrado doña Susana Fernández Rubio.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de julio de 2018 la actora presento demanda en reclamación de riesgo durante el embarazo, contra el INSS, la TGSS, el SESPA e IBERMUTUAMUR, interesando que se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho a la suspensión del contrato y a percibir la prestación por riesgo durante el embarazo desde el día 1 de julio de 2018, fecha e la que he tenido que tomar vacaciones para evitar los RRLL, consistente en un subsidio del 100% de la base reguladora de cuantía 3751,20 euros mes más le promedio de las guardias realizadas de enero a junio inclusive, que es de 1401,43 euros mes o 46,46 euros día condenando a IBERMUTUAMUR al INSS a la TGSS y al SESPA a estar y pasar por esta declaración según su respectivo carácter y al abono de la correspondiente prestación económica.

SEGUNDO.-Habiéndose dado traslado de la demanda a los demandados y citándose a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, y en su caso previo acto de conciliación judicial, se celebró el juicio el día 5 de febrero de 2019, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose la parte demandada en los términos que constan en el acta.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Primero.-La actora Dª Guadalupe , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando sus servicios para el SESPA con la categoría de Adjunto FEA Bioquímica Clínica en el Hospital Álvarez Buylla, en horario de mañana y guardias localizadas.

SEGUNDO.-Según informe de 29 de diciembre de 2017 la actora tuvo una amenaza de aborto en la semana 7+2. La actora no era inmune a la toxoplasmosis.

TERCERO.-En marzo de 2018 la actora presentó ante IBERMUTUAMUR solicitud de la prestación de riesgo durante el embarazo. Adjunta, informe médico en el que se refleja que no presenta la gestante ninguna patología obstétrica y o patología asociada a su embarazo, la edad gestacional es de 16+1 semana y la fecha prevista de parto es 22 de agosto de 2018; Declaración empresarial sobre descripción y exposición a riesgos durante el embarazo y adjunta listado de fichas de seguridad reactivos del Laboratorio de Bioquímica.

Asimismo, se remitió a Ibermutuamur por el Gerente de Área los modelos REL F1, REL F2 Y REL F6 sobre situación de riesgo durante el embarazo correspondiente a la actora, en el cual se releja: '...Flujo de trabajo: Régimen de trabajo y descanso: turno fijo de lunes a viernes. con descanso de sábados domingos y festivos. Horario de 8 a 15. Realiza 5 o 6 guardias localizadas de 17 a 24.

Funciones: Las propias de bioquímica en laboratorio Funciones de calidad ISO 9000 ELSINOC.- Principales: manipulación procesamiento de muestras biológicas realización de procedimientos técnicos necesarios y su control de calidad. Validación de muestras Elaboración de procedimientos y protocolos de trabajo instrumentales y analíticos Supervisión de los controles de calidad de los diferentes analizadores y técnicas de trabajo Validación de resultados y elaboración de informes analíticos Supervisión del trabajo del TEL. - Ocasionales: Manejo, control calibración y mantenimiento de equipos y control de suministros Recepción preparación almacenamiento control y archivo de muestras biológicas.......

Equipos de protección individual: Guantes, mascarillas y gafas oculares en caso de ser precisas. Agentes físicos: Ruido (si el propio del laboratorio) vibraciones (no) Radiaciones ionizantes(no) Manipulación manual de cargas(no) Carga postural (no), fatiga física la derivada de la actividad diaria, Frio o calor extremo (no) Desplazamientos en el interior o exterior del centro de trabajo(si). Fatiga mental por toma de decisiones transcendentes elevada demanda ritmo de trabajo gestión de personal (si ocasionalmente) Agentes Biológicos: Los derivados del trabajo con muestras biológicas y de las diferentes patologías asistenciales. Agentes Químicos se adjunta al informe listado de reactivos............

Actuaciones a realizar por la empresa: Por todo lo anterior se considera necesario llevar a cabo una de las siguientes propuestas:

La empresa debe estudiar la posibilidad de modificar las tareas asignadas al puesto d trabajo de forma que se garantice la no exposición de la trabajadora a los mismos, completando su jornada con otras tareas que no afectan a su estado biológico.

En caso de que la empresa considere imposible la adaptación de puesto debería de estudiar la posibilidad de asignar temporalmente a la trabajadora a un puesto compatible con su estado biológico.

En caso de que ninguna de las anteriores propuestas se considere posible, deberá proponerse la suspensión temporal del contrato en la línea establecida en el RD 298/2009...'

En fecha 1 de agosto de 2018 se declara el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato de trabajo.

En informe Técnico pericial elaborado por D Argimiro se refleja: 'las tareas fundamentales son: COPIAR NARNAJA Notas:

1.- Destacar que en este servicio hay 5 F.E.A. y entre 15 y 20 técnicos de laboratorios, que son quienes realmente efectúan las técnicas de manipulación y proceso.

2.- Dispone de EPIŽS: guantes, mascarilla y cabina de seguridad con aspiración.

Conclusiones finales:

La reclamación efectuada por Dña. Guadalupe se sustenta en unos argumentos que no están acreditados desde el punto de vista técnico, de modo que califica como riesgo determinadas situaciones que no lo son. Hemos de manifestar las siguientes evidencias y referencias científicas en relación al presente asunto: AGENTE BIOLOGICO. La posibilidad de sufrir accidente biológico por contacto, vía percutánea, no es causa de riesgo específico para la lactancia.

1.- La trabajadora aplica en su puesto de trabajo procedimientos de actuación muy rigurosos, de forma que su trabajo debe realizarlo bajo medidas seguras de control y prevención, teniendo a su disposición en todo momento los equipos de protección de carácter individual y universal, como bata, mascarilla, gorro, guantes... y estamos ante una profesional sanitaria que pertenece al colectivo asistencial tipo A según la guía AMTAS en relación a los distintos niveles de riesgo biológico, si las condiciones de trabajo son correctas: ninguna restricción.

2.- La posibilidad de sufrir algún tipo de pinchazo solo tendría la consideración de accidente de trabajo.

Radiaciones ionizantes: La trabajadora no es personal expuesto ni realiza radiografía ni utiliza dosímetro.

CUARTO.-La actora formula reclamación previa ante la Mutua manifestado su disconformidad con el criterio de la entidad de reconocerle el Riesgo para el Embarazo a la semana 37 de gestación, adjuntando informe de Dña. Violeta FEA medicina del Trabajo del SPRL Hospital Álvarez Buylla, en el que recomienda solicitar la prestación Riesgo para el embarazo con la mayor celeridad posible a fin de evitar los riesgos que menciona en su escruto, que se da por reproducido (folio 12 de los autos). La reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 5 de junio de 2018; adjuntándose Informe del Dr. Elias que se da por reproducido.

QUINTO.-La Base Reguladora asciende a 125,04 euros día, según conformidad de las partes.

SEXTO.-En el año 2016 a la actora se le reconoció la prestación económica por riesgo durante el embarazo en la semana 37.

Fundamentos

PRIMERO.-Dispone el artículo 186 de la LGSS que: 'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el art. 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.'

De esta forma, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL ); 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 LPRL ) y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2º LPRL ), o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' ( art. 26.2.3º LPRL ).

La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto de compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplidos sus obligaciones preventivas.

Dicho esto, hay que examinar si en el presente caso se ha acreditado la situación de riesgo. Para ello es preciso recordar que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene en los artículo 14 y siguientes de la LPRL , especialmente en el art. 16. Esa evaluación ha de tener una especial proyección en supuestos la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el artículo el del artículo 26 de la citada Ley . En concreto, el número 1 de este artículo establece lo siguiente:

'La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo , a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.'

Del examen de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de los riesgos en caso de embarazo en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, debiendo alcanzar la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinada la existencia del riesgo y su alcance es cuando entraran en juego las obligaciones de adaptación o de movilidad a cargo de la empresa a las que se ha hecho referencia en el fundamento anterior.

SEGUNDO.-En el presente caso Ibermutuamur, mutua que cubre las contingencias profesionales en el SESPA, realizo un estudio específico del puesto de trabajo de la actora por el Técnico de prevención de Riesgos laborales y analista de puesto de trabajo d Argimiro , donde participo la TPRL Doña Angustia y la trabajadora, llevando a cabo un análisis y evaluación de tareas que debe realizar a l actora y su implicación con el embarazo, y la Mutua según consta en Informe de 6 de junio de 2018 sí considera que sus condiciones laborales pueden influir negativamente en la salud el feto y de la madre a partir de la semana 37.

La actora en su demanda alega en el hecho segundo que los facultativos del SESPA han calificado el embarazo de riesgo, que físicamente no puede asumir las guardias, y alega que está expuesta a riesgos biológicos químicos, interesando que se reconozca su derecho a la suspensión del contrato y a percibir la prestación por riesgo de embarazo desde el 1 de julio de 2018.

Respecto a la primera alegación de la actora debe rechazarse, pues si su solicitud de riesgo a fecha 1 de Julio estuviera en relación a una causa de embarazo de riesgo lo que procederá seria acudir a una baja por situación de IT derivada de enfermedad común, no al reconocimiento de una situación de riesgo derivada de sus condiciones de trabajo, en tanto son prestaciones incompatibles.

La prestación que se debate está inserta en una de las medidas de prevención de riesgos laborales,lo que lleva ínsito que exista una relación directa entre la actividad laboral de la gestante y la medida que se adopta para prevenir riesgos constatados para la mujer o el feto y no fuera posible la adaptación o el cambio del puesto de trabajo, en cuyo caso podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo( Art . 26 LPRL ), que, a los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo , se considera situación protegida ( Art . 186 LGSS ).

Ello, excluye en la aplicación de tales normas los supuestos de patologías diagnosticadas, que ha de tener su oportuna protección mediante el pase a incapacidad temporal por enfermedad común reglada en el artículo 128 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social .

Ahora bien, de la prueba tanto documental (en concreto, el Informe médico pericial aportado por la Mutua y el Informe pericial de Valoración del riesgo de embarazo, que fueron ratificados en la vista), así como de las periciales practicadas, queda acreditado que se valoraron todos los riesgos que están presentes en el trabajo de la actora, esto es en su concreto puesto de trabajo, pues no se valora los riesgos en función de su grupo profesional, sino de su puesto, y se solicitaron las medidas adecuadas para su evitación.

En cuanto al riesgo biológico, fue valorado debidamente por la Mutua, poniendo d manifiesto en el informe técnico parcial que' la trabajadora aplica en su puesto de trabajo procedimientos de actuación muy rigurosos de forma que su trabajo debe realizarlo bajo medidas seguras de control y prevención teniendo a su disposición en todo momento los equipos de protección de carácter individual y universal ...y estamos ante una profesional sanitaria que pertenece al colectivo asistencial tipo A según la guía ANMTAS en relación a los distintos niveles de riesgo biológico si las condiciones de trabajo son correctas: ninguna restricción. La posibilidad de sufrir algún tipo de pinchazo solo tendría la consideración de accidente de trabajo'. La Guía de Valoración de Riesgos Laborales en el Embarazo y Lactancia en Trabajadoras del Ámbito Sanitario elaborada por la ANMTAS, hace hincapié en que cada caso debe examinarse individualmente teniendo en cuenta las circunstancias individuales. Respecto a los agentes biológicos en el ámbito sanitario la exposición al riesgo biológico está presente en múltiples actividades; si bien esta Guía explica que no hay relación directa (causa efecto ) entre relazar actividades de riesgo y materialización de dicho riesgo. Los procedimientos de trabajo seguros y las medidas de precaución que se adoptan influyen de manera importante en la probabilidad de contagiarse con microorganismos. Existen una pluralidad de medidas de control en la transmisión de agentes biológicos de precauciones y de inmunización, y cabe la posibilidad de vacunación de la madre; y, en todo caso tiene a su disposición medidas de protección y prevención universales para abordar cualquier trabajo con fluidos biológico ; por lo que la exposición es predecible y controlable usando los EPIs preceptivos. En principio la mera posibilidad de que el personal sanitario sufra un accidente biológico no puede ser admitido como riesgo durante el embarazo o lactancia: el hecho de existir un riesgo de sufrir este accidente no es causa de riesgo para el embarazo o lactancia debiendo hacer hincapié en que, desde un punto de vista preventivo los accidentes son eventos fortuitos, existiendo factores controlables y evitables que disminuyen el riesgo de aparición , debiendo establecerse procedimientos de trabajo adecuados y adoptar medidas de protección colectiva o individual de cara a evitar o minimizar el riesgo de accidente biológico. Asimismo deben adoptarse normas de higiene que eviten o dificulten la dispersión del agente biológico fuera del lugar de trabajo. Además hay que tener en cuenta que la actora no solo dispone de las medidas de prevención y protección adecuadas, son que desde el 11 de abril de 2018 no desarrolla a ninguna técnica en el laboratorio.

En cuanto a la toxoplasmosis, tuberculosusn no justifica el riesgo. En caso de la actora nada se dice en el informe del MAP, y respecto a la toxoplasmosis existiría riesgo para aquellas actividades en que deba manipular carne cruda infectada o veterinarios en contacto con animales infectados, pero este no es el caso dela actora. Tampoco se ve riego para la rubeola pues la actora no es personal sanitario ni está en su trabajo en contacto con niños , si bien por las medidas de protección mascarillas y guantes se elimina el riesgo.

En cuanto a los riesgos químicos, según la valoración de s puesto de trabajo, el 70% de su trabajo es un trabajo de CALIDAD: gabinete elaborando informes técnicos , procedimiento protocolos, y solo el 30% es de laboratorio pero relativo a supervisar coordinar y controlar los trabajos efectuados por los técnicos d laboratorio de las diversas técnicas de manipulación y procesamiento de muestras biológicas, y solo ocasionalmente desarrolla puntualmente alguna técnica y como hemos dicho desde el 11 de abril de 2019 no desarrolla ninguna.

Finalmente en cuanto al horario de la actora, debe decirse que no trabaja a turnos sino en un turno fijo de mañana y que realiza de 5 a 6 guardias localizadas al mes de 17h a 24 horas, no siendo la actora personal sanitario, siendo las incidencias que puedan surgir por su especialidad mínimas, por lo que no se aprecia riesgo para el embarazo en el momento solicitado por la actora.

Por todo lo anteriormente razonado se desestima la demanda.

TERCERO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando la demanda formulada por DOÑA Guadalupe , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, y contra IBERMUTUAMUR, se absuelve a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellos formuladas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS .

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta. nº 3361 0000 65 0518 18, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria (3361 0000 65 0518 18), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el ILMO. Sr. Magistrado Juez que la dicto, celebrando Audiencia Pública. Doy fe,