Sentencia SOCIAL Nº 157/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 802/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.092.00.4-2019/0000660
Procedimiento Recurso de Suplicación 802/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Seguridad social 252/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 157/2020-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a diez de marzo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 802/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. Mª ENCARNACION MARTIN
DIZ en nombre y representación de D./Dña. Romeo , contra la sentencia de fecha 18/06/2019 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Seguridad social 252/2019, seguidos a instancia
de D./Dña. Romeo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, D. Romeo , nacido con fecha NUM000 -73 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001 desarrolla la profesión de Oficial Reponedor en sección de carnicería.



SEGUNDO.- El demandante inició proceso de Incapacidad Temporal con fecha 12-04-17, habiendo sido emitido Informe Médico de control de dicha situación en fechas 04-01-18; 25-05-18 y 25-09-18, siendo dictada resolución por el INSS demandado el 10-10-18 que denegó la calificación del actor como Incapacitado. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma fue expresamente desestimada.



TERCERO.- Con anterioridad el demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el 24-10-16, habiendo sido dictada resolución también desestimatoria de la calificación como Incapacitado el 11-04-17, por no estar agotadas las posibilidades terapéuticas y necesidad de continuar tratamiento.



CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: Síndrome de Stiff leg (SD del miembro rígido), con negatividad para ac antiGAD; probable origen autoimnune. No respuesta a tratamiento con Igs. EMG en noviembre 2018: Espasmos musculares precipitados por la inserción de la aguja y por estímulos táctiles en MII.

Se consigue relajación muscular con el paciente tumbado y relajado. Espasmos musculares precipitados por el movimiento voluntario, en músculos agonistas y antagonistas de MII. Ausencia de actividad espontánea de denervación en todos los músculos explorados y PUMs de características normales. Estudio congruente con síndrome de miembro rígido, afectando de forma focal MII. Tratado en servicios de Reumatología, Rehabilitación y Neurología, con tratamientos de láser, parches de lidocaína, de Ig IV.



QUINTO.- Como secuelas de los anteriores diagnósticos el demandante tiene balance muscular normal en todos los grupos musculares. Tumbado a la exploración presenta extensión completa sin aumento de tono de la extremidad inferior izquierda, comenzando con contracción predominantemente proximal, que no mantiene.

Inicialmente exploración de tono normal, sin mostrar espasticidad, luego con resistencia. Marcha con flexión de rodilla izquierda. Marcha claudicante con apoyo de una muleta. No presenta paresias ni ataxias. Eje desviado de tronco hacia la izda. Cuello y EE.SS normal. Raquis: Dismetría caderas postural, flexo extensión conservada. MID normal. MII Hipotrofia muslo de 1 cm, también en pierna. Eje normal. Cadera normal, lassegue negativo. ROT normales. Rodilla seca estable, con balance articular completo. Balance muscular global 4+/5.



SEXTO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 18-07-17 le fue reconocido al actor un grado de limitación en la actividad global del 28% por 'limitación funcional en miembro inferior y limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral, de etiología degenerativa, siendo el baremo de movilidad positivo de 7 puntos, por existir dificultad.

SEPTIMO.- Con fecha 12-02-18 el Servicio de Prevención de la empresa en la que prestaba servicios el actor concluyo que el actor es especialmente sensible a los requisitos de las tareas del puesto de trabajo descrito, al entorno y a los riesgos derivados de dichos puesto, concluyendo no ser posible la adaptación del puesto de trabajo.

OCTAVO.- Mediante carta de 21-12-18 la empresa en la que prestaba servicios el demandante puso en conocimiento del actor la decisión de extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida.

NOVENO.- La base reguladora del actor, derivada de las bases de cotización del periodo octubre 2012 a abril 2018 asciende a 700'82 euros.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Romeo , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Romeo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/03/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante los cuatro primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal sexto.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Lo primero que debemos resaltar es que no propone la recurrente texto alternativo, pero aunque entendiéramos que lo pretende es que se adicione un texto del siguiente tenor literal:' que la limitación funcional que se cita es de 'etiología degenerativa' y que presentar 7 puntos de baremo de movilidad implica dificultades de movilidad que no solo tiene que ver con la vida diaria', tampoco podría prosperar, pues sería valorativa y ya refleja el ordinal los puntos del baremo de movilidad, no pudiendo olvidar tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 (Recurso: 2107/2007) no son equivalentes ni en su concepto ni en sus consecuencias la incapacidad permanente y la discapacidad, siendo factible la existencia de la primera sin la segunda o lo contrario, por lo que se rechaza la pretensión.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 194.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el supuesto de autos el demandante padece: ' Síndrome de Stiff leg (SD del miembro rígido), con negatividad para ac antiGAD; probable origen autoimnune. No respuesta a tratamiento con Igs. EMG en noviembre 2018: Espasmos musculares precipitados por la inserción de la aguja y por estímulos táctiles en MII. Se consigue relajación muscular con el paciente tumbado y relajado. Espasmos musculares precipitados por el movimiento voluntario, en músculos agonistas y antagonistas de MII. Ausencia de actividad espontánea de denervación en todos los músculos explorados y PUMs de características normales. Estudio congruente con síndrome de miembro rígido, afectando de forma focal MII. Tratado en servicios de Reumatología, Rehabilitación y Neurología, con tratamientos de láser, parches de lidocaína, de Ig IV.'-ordinal cuarto del relato fáctico-, lo que le ocasiona los siguientes menoscabos funcionales '... balance muscular normal en todos los grupos musculares. Tumbado a la exploración presenta extensión completa sin aumento de tono de la extremidad inferior izquierda, comenzando con contracción predominantemente proximal, que no mantiene. Inicialmente exploración de tono normal, sin mostrar espasticidad, luego con resistencia. Marcha con flexión de rodilla izquierda. Marcha claudicante con apoyo de una muleta. No presenta paresias ni ataxias. Eje desviado de tronco hacia la izda. Cuello y EE.SS normal. Raquis: Dismetría caderas postural, flexo extensión conservada. MID normal. MII Hipotrofia muslo de 1 cm, también en pierna. Eje normal. Cadera normal, lassegue negativo. ROT normales. Rodilla seca estable, con balance articular completo. Balance muscular global 4+/5.'-ordinal cuarto del relato fáctico- , habiendo resaltado la juez de instancia en una muy argumentada sentencia que compartimos que su profesión de Reponedor en sección de carnicería que exige '...bipedestación combinada con cortas deambulaciones, y en actividad en la que se lleva a cabo el movimiento de los productos mediante medios mecánicos de transporte, que permiten el apoyo del trabajador en las deambulaciones, y que obligan a la utilización de miembros superiores para colocación de aquéllos, no se aprecia que esté impedido o limitado por la dolencia neuromuscular del demandante, que afecta a un miembro inferior, con espasmos musculares, pero que no limita ni los movimientos de flexión y extensión ni los de caderas.

Tampoco se advierte que la repercusión de la dolencia en la actividad profesional conlleve una limitación en el rendimiento superior al 33% del habitual en la profesión, por lo que ha de concluirse con la desestimación de la demanda, ya que la capacidad del actor no se corresponde con la regulada en el artículo 194. 3 y 4 LSS en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigesimo sexta LSS.

Esta conclusión no se ve alterada por el grado de discapacidad global reconocido al actor, puesto que dicha minusvalía valora la repercusión de las dolencias en las actividades de la vida diaria, diferente a la valoración que ha de efectuarse en un grado de Incapacidad. Ni tampoco por la circunstancia de haber sido objeto el demandante de un despido objetivo, ya que las decisiones empresariales no tienen incidencia en la valoración jurídica de la calificación como Incapacitado.

Finalmente, el Informe del Perito Médico, a la vista de la exploración clínica realizada, no desvirtúa la valoración realizada, en la que se ha tenido en cuenta la bipedestación combinada con deambulación que efectúa el demandante en su puesto de trabajo, con manejo predominante de los miembros superiores, y con la flexo extensión conservada de la columna y MMII del demandante.

Por último, y en relación con las alegaciones del demandado sobre la consideración del actor como minusválido en Centro Especial de Empleo, sólo hay prueba de la resolución de la Entidad Gestora de dichas situaciones, pero no consta que la contratación del actor derive de dicha situación ni que la empresa en la que prestó servicios desde 2013 sea un Centro Especial de Empleo.', lo que lleva consigo que desestimemos el recurso y confirmemos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Romeo , frente a la sentencia de 18 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles, dictada en los autos 252/2019, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0802-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0802-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.