Sentencia Social Nº 1570/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6006/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001446 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006006 /2012 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000277 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s: Marco Antonio

Abogado/a:FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO

Recurrido/s:ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SL, ZARA LOGISTICA SA

Abogado/a:ISIDRE RAURELL BOTELLA, ALBA COSTOYA NOVO

Procurador/a:CARLOS AURELIO GONZALEZ GUERRA

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a ocho de Marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 6006/2012, formalizado por Marco Antonio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 277/2012, seguidos a instancia de Marco Antonio frente a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SL, ZARA LOGISTICA SA , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marco Antonio presentó demanda contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SL, ZARA LOGISTICA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada Atlas Servicios Empresariales SA con categoría nivel 4 desde el 31 de diciembre de 2010, y percibiendo un salario mensual de 500 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. El actor prestó servicios, en primer lugar, en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción celebrado el 31 de diciembre de 2010 y con duración prevista hasta el 31 de marzo de 2011 cuyo objeto era 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, provocado por un aumento de la producción...'. Posteriormente las partes acordaron la prórroga desde el 1 de abril de 2011 hasta el 1 de julio de 2011. Posteriormente, con fecha 4 de julio de 2011 y duración hasta el 30 de septiembre de 2011, las partes suscribieron un nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción cuyo objeto era 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, provocado por un aumento de la producción...' Las partes suscribieron una prórroga del contrato entre el 1 de octubre de 2011 hasta el 30 de noviembre de ese mismo año. Por último, las partes celebraron un nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción el 1 de diciembre de 2011 y hasta el 31 de enero de 2012 cuyo objeto era 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, motivado por la campaña y colección 2012'. Desde el 22 de marzo de 2012, el demandante trabaja en otra empresa con un salario superior al que percibía de Atlas Servicios Empresariales SA. 2°.- La empresa Atlas Servicios Empresariales SA comunicó al demandante el 13 de enero de 2012 por escrito que 'por la presente ponemos en su conocimiento que con fecha 31 de enero de 2012 ponemos fin al contrato de trabajo que suscribió con Atlas Servicios Empresariales SA debido a la finalización del mismo'. Zara Logística SA comunicó a Atlas Servicios Empresariales SA, mediante correo electrónico de 27 de diciembre de 2011 que el 31 de enero de 2012 finalizarían la prestación de servicios contratada. 3°.- El 1 de diciembre de 2010 Atlas Servicios Empresariales SA celebró con INDITEX SA, grupo al que pertenece Zara Logística SA, un contrato de arrendamiento de servicios para la actividad de descarga de mercancía importada no paletizada, colocación sobre palets de la mercancía descargada y clasificación; y ubicación de la mercancía en el área designada (cláusula 1.1 y anexo I). El citado contrato, obrando en autos copia del mismo, se da aquí por reproducido. En todo caso, en el mismo se hacía constar que: -'Los servicios objeto del presente contrato serán dirigidos y gestionados exclusivamente y en todo caso, por la contratista, quien expresamente asume todo el riesgo empresarial de su buen fin, y al efecto designará la o las personas de su estructura, en la categoría y condición de coordinadores de los Servicios, que velarán por el control, la gestión y la eficacia de los mismos' (cláusula 1.2). -Además se establecía en el Anexo III un precio fijo por contenedor/ camión descargado. Variando el mismo únicamente en función del nivel de carga del camión; descarga nocturna o en domingos y festivos. En cuanto a la empresa Atlas Servicios empresariales SA y a la forma en que se prestó el servicio contratado puede indicarse que: -Atlas Servicios Empresariales SA tiene delegaciones en diversas provincias de España (Madrid, Sevilla, Cádiz, Málaga, Almería, Barcelona, etc). -En la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2010 declaró un patrimonio neto de más de treinta y cinco millones de euros y una cifra de negocios de más de ochenta y tres millones de euros. -La empresa Atlas Servicios Empresariales e Inditex SA suscribieron con fecha 1 de diciembre de 2010 un contrato de comodato por el que la segunda prestaba una parte de su almacén en el polígono de Sabón a Atlas para el desarrollo de la actividad objeto del contrato de arrendamiento de servicios más arriba detallada. La citada superficie estaba delimitada perimetralmente. Obrando en autos copia del citado contrato, el mismo se da aquí por reproducido. -Atlas Servicios Empresariales alquiló a Toyota Material Handling España tres transpaletas eléctricas mediante contrato de 14 de febrero de 2011, abonando el precio correspondiente. Con anterioridad a esta fecha Atlas Servicios Empresariales empleó en las tareas de descarga transpaletas eléctricas de Zara Logística. -Atlas Servicios Empresariales les facilitó a los trabajadores los Epis, medios y ropa de trabajo para la prestación de servicios. Abonándolos la citada empresa. Además, la citada empresa les ofreció a sus trabajadores la formación en materia de prevención de riesgos laborales. -Atlas Servicios Empresariales concedía los permisos a sus trabajadores que prestaban servicios en el almacén de Zara Logística, y les concedía las vacaciones y controlaba el cumplimiento de la jornada de trabajo. -Para la prestación de servicios arrendada por Zara Logística, la codemandada Atlas Servicios Empresariales disponía, además del personal de descarga, de un Jefe de Equipo (D. Herminio ), un Gestor (D. Lucio ) y u Coordinador (D. Pio ). Los dos primeros eran quienes impartían las instrucciones al personal de Atlas encargado de las descargas contratadas por Zara Logística. Los trabajadores de Atlas no recibían normalmente instrucciones sobre el trabajo a realizar de personal ajeno a su empresa. El Jefe de Equipo y el Gestor indicado estaban habitualmente presentes en el centro de trabajo del Polígono de Sabón antes indicado. 4°.- El 4 de febrero de 2011 la Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo referido, elaborando un informe de 21 de septiembre de 2011 donde concluye la existencia de cesión ilegal de trabajadores por parte de Atlas a Zara Logística. Obrando en autos copia del citado informe el mismo se da aquí por reproducido. Fruto de tal actividad inspectora se impuso una sanción por falta muy grave en grado mínimo. Además, se presentó una demanda de procedimiento de oficio para la declaración de existencia de cesión ilegal de trabajadores, pendiente de celebración del acto de Juicio en este Juzgado. 5°.- La parte actora presentó el 16 de noviembre de 2011 una papeleta de conciliación ante las codemandadas solicitando el reconocimiento de una situación de cesión ilegal. Se celebró acto de conciliación el 2 de diciembre de 2011, con resultado de sin avenencia. Presentándose la demanda ante los Juzgados de lo Social el 23 de diciembre de 2011. 6°.- Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1°.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Marco Antonio frente a la empresa Atlas Servicios Empresariales SA, y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido con condena de la empresa indicada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que lo haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, in que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: 812,66 euros € (ochocientos doce con sesenta y seis céntimos de euro). - en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido, calculados a razón de euros 16,67 €/día; y que hasta el 22 de marzo de 2012 ascienden a 850 euros. 3°.- Desestimo la demanda presentada frente a Zara Logística SA.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador la desestimación parcial de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LPL - la infracción por inaplicación del artículo 43 ET [cesión ilegal]; artículo 53 LISOS [valoración del acta de ITSS]; y artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil [fraude de ley y abuso del derecho].

SEGUNDO.-Ninguna de las revisiones fácticas pueden acogerse:

(a) La primera, porque de la documental, que se cita en apoyo de la misma (ff. 46 a 51), consiste del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las dos empresas demandadas y en dicho documento no se dice que con anterioridad a la externalización y posterior contratación de la actividad de descarga de mercancía de importación no paletizada, esta actividad la asumiera Zara Logística S.A., u otra empresa. Y, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 12/12/12 R. 1362/10 , 12/12/12 R. 4789/12 , 11/10/12 R. 3355/12 , 17/10/12 R. 4975/09 , 03/10/12 R. 4296/09 , etc.). Y,

(b) La segunda y la tercera, pues se trata de hechos negativos y que como tales no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048 , 15/06/63 Ar. 2662 , 05/10/64 Ar. 1119 , 20/10/70 Ar. 4282 ,..., 17/10/08 -rco 112/07 -; y - entre otras- SSTSJ Galicia 07/02/13 R. 4720/10 , 08/02/13 R. 5589/12 , 29/11/12 R. 1039/10 , 12/11/12 R. 4209/12 , etc.); al margen de que la segunda carecería de trascendencia (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 18/12/12 R. 1347/10 , 18/12/12 R. 1562/10 , 20/11/12 R. 527/10 , 12/11/12 R. 4062/12 , etc.)

TERCERO.-1.- En el examen de la censura jurídica vamos a seguir punto por punto lo que hemos expresado en nuestra STSJ Galicia R. 5896/12 de fecha 12- marzo-2013 , que resolvía el recurso de otro trabajador de la misma empresa con idéntico marco fáctico e idénticos motivos de recurso; criterio que asumimos y bastando reproducir lo que allí decíamos.

2.- En el apartado II), se denuncia la infracción del art. 43 del ET y jurisprudencia asociada a dicho artículo, sobre cesión ilegal de mano de obra. La parte recurrente alega que la empresa ATLAS carece de una organización empresarial al menos en la ciudad de A Coruña, se dice también que falta el control de la actividad por la empresa contratista, así como que carece de medios materiales para la ejecución de la actividad.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia en este apartado se concreta fundamentalmente en resolver si en el presente caso ha existido o no cesión ilegal por parte de la codemandada Atlas Servicios Empresariales a la también codemandada Zara Logística, o si realmente, nos encontramos ante una simple contrata celebrada entre dichas empresas. Y la respuesta que ha de darse a dicha cuestión debe ser de contenido negativo respecto de la cesión de trabajadores tal como sostiene la sentencia recurrida, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para la apreciación de la cesión ilegal, sin que se pueda reconocer el consiguiente efecto postulado en el suplico de la demanda, de la declaración de nulidad o improcedencia del despido del actor. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.- La doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 17 enero 2001 , RJ 20023755) y de suplicación ( SSTSJ de Galicia de 30 enero 2004, AS 2004634 ) y 16 marzo 2004, AS 20041802 y 28 de enero de 2.008; Rec. 5959/2007 ) ha venido señalando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo han reconocido las STS/IV de 21 marzo 1997 (RJ 19972612 ) y 3 marzo 2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

2.- También las sentencias del TS/IV de 14 septiembre 2001 (RJ 2002582 ), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ), señalan que «el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III- 1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 [RJ 19886877 ], 16-II-1989 [RJ 1989874], 17-I-1991 [RJ 199158] y 19-I- 1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)». A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec 1281/1997 ).

3.- Y en aplicación de los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales al caso enjuiciado, y de acuerdo con los hechos declarados probados y con lo que se expresa en la fundamentación jurídica, la cesión ilegal de mano de obra no resulta apreciable en el presente caso. En efecto: A).- Para la realización de sus funciones, el actor disponía de todos los medios materiales y elementos de trabajo suministrados por Atlas Servicios Empresariales (hecho probado tercero), la cual le facilitó a los trabajadores los Epis, medios y ropa de trabajo para la prestación de servicios, que fueron abonados por la citada empresa. Además, fue dicha empresa la que les ofreció a sus trabajadores la formación en materia de prevención de riesgos laborales. Atlas Servicios Empresariales también alquiló a Toyota Material Handling España tres transpaletas eléctricas mediante contrato de 14 de febrero de 2011, abonando el precio correspondiente, y solo con anterioridad a esta fecha, Atlas usó en las tareas de descarga transpaletas eléctricas de Zara Logística.. B).- En cuanto a las órdenes de trabajo, elemento decisivo para determinar el poder de dirección, en el mismo hecho probado tercero se declara que '....la codemandada Atlas Servicios Empresariales disponía, además del personal de descarga, de un Jefe de Equipo (D. Herminio ), un Gestor (D. Lucio ) y un Coordinador (D. Pio ). Los dos primeros eran quienes impartían las instrucciones al personal de Atlas encargado de las descargas contratadas por Zara Logística. Los trabajadores de Atlas no recibían normalmente instrucciones sobre el trabajo a realizar de personal ajeno a su empresa. El Jefe de Equipo y el Gestor indicado estaban habitualmente presentes en el centro de trabajo del Polígono de Sabón antes indicado...'. C).- En cuanto a las vacaciones y permisos solicitados por el actor, consta que Atlas Servicios Empresariales era quien concedía los permisos a sus trabajadores quien prestaba servicios en el almacén de Zara Logística, y les concedía las vacaciones y era también quien controlaba el cumplimiento de la jornada de trabajo, (hecho probado tercero). D).- El trabajador figuraba de alta en la Seguridad Social como trabajador de Atlas, empresa que también le abonaba su salario, empresa que tiene una organización empresarial real, habiendo declarado en el impuesto de sociedades del ejercicio 2010 un patrimonio neto de más de treinta y cinco millones de euros, y una cifra de negocios de más de ochenta y tres millones de euros.

En resumen, teniendo en cuenta que la gestión y la actividad realizada por el actor no se controla por las empresa codemandada ZARA LOGISTICA SA, sino por la empresa para la que el actor vino prestando servicios desde el 15 de diciembre de 2010, que la codemandada Atlas Servicios Empresariales S.A., es una empresa real, con organización y patrimonio propio, a la que pertenecían todos los medios materiales puestos a disposición del actor, siendo su personal quien le impartía las órdenes de trabajo, todos estos datos evidencian la plena sujeción y supeditación del demandante al ámbito rector y organicista de la referida empresa ATLAS SA, dándose la ausencia de toda vinculación real del trabajador con la codemandada Zara Logística, lo que pone de manifiesto la inexistencia de una cesión ilegal de mano de obra, por lo que este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-1.- En el III) de los apartados del recurso del actor, se alega la vulneración de la garantía de indemnidad. La parte recurrente, sin efectuar la denuncia de ninguna norma sustantiva o doctrina jurisprudencial relacionada con esta cuestión, señala que la resolución del contrato del trabajador se hizo efectiva en el momento en que la empresa Atlas y Zara deciden poner fin a su relación mercantil, pero añade que la extinción se hace a posterioride la demanda presentada por el conjunto de trabajadores el día 16/11/11 y el despido se produce el 13/01/12, por lo que dada la cercanía de fechas entre uno y otro hecho, entiende el recurrente que el cese se produce por haber ejercitado una reclamación judicial.

2.- Este apartado del recurso del actor rechazarse de plano, porque, como recordábamos en otras ocasiones (sólo entre las últimas, SSTSJ Galicia 21/12/12 R. 2110/10 , 05/10/12 R. 3676/12 , 06/07/12 R. 1076/09 , 22/05/12 R. 5665/08 , 19/03/12 R. 5758/11 , etc.), la naturaleza extraordinaria del recurso ( STS 07/05/96 -rcud 3544/94 -) implica que el Tribunal de suplicación tan solo deba examinar -cuestiones de orden público procesal aparte- aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por los recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las referidas formalidades, porque ( STS 24/06/92 -rec. 2010/91 -) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el artículo 75 LJS [anterior artículo 75 LPL ].

3.- En cualquier caso y en aras a apurar en todo lo posible la tutela judicial, la Sala considera oportuno hacer patente la corrección de la decisión de instancia, en la que con todo acierto justifica la decisión adoptada, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, razonando cumplidamente que la decisión de la empresa se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio a un derecho fundamental. En este campo, no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 11/10/12 R. 3355/12 , 21/09/12 R. 2442/12 , 14/06/12 R. 1548/12 , 13/04/12 R. 228/12 , 20/02/12 R. 5452/11 , etc.-, entre otras cosas, que «el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza» ( SSTC 54/1995, de 24/Febrero, F. 3 ; 55/2004, de 19/Abril, F. 2 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; y 138/2006, de 08/Mayo , F. 5; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -); así como que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2 ; y 54/1995, de 24/Febrero , F. 3; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -).

En particular, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

4.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandino basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandial demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

5.- Pues bien, en este asunto podría plantearse que concurren esos indicios o pruebas verosímiles de las que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), pero la empresa ha acreditado la justificación suficiente de su decisión. Los indicios en que se funda la parte recurrente para acreditar la existencia de represalia, aparecen recogidos en el hecho probado quinto, y son: Haber presentado el actor en fecha 16 de noviembre de 2011 una papeleta de conciliación ante las codemandadas solicitando el reconocimiento de una situación de cesión ilegal. Habiéndose celebrado acto de conciliación el 2 de diciembre de 2011, con resultado de sin avenencia. Presentándose la demanda ante los Juzgados de lo Social el 23 de diciembre de 2011 . A su vez, la codemandada Atlas ha logrado neutralizar aquellos indicios, pues ha probado debidamente los motivos del cese, con entidad suficiente para adoptar la decisión, absolutamente ajena a la vulneración de derechos fundamentales, habiendo quedado claramente desvirtuada la apariencia lesiva creada por aquellos indicios. De aquellos extremos se podría extraer, en efecto, la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado, dada la conexión temporal entre la reclamación judicial y el cese, si no fuera porque en el hecho probado segundo consta acreditado que la empresa Atlas Servicios Empresariales SA toma la decisión de extinguir la relación con el demandante el 31 de enero de 2012, porque Inditex acordó extinguir el Contrato de Arrendamiento de Servicios suscrito entre Atlas e Inditex para llevar a cabo el servicio al que estaba adscrito el actor, y esa es la verdadera y real causa del cese del demandante.

QUINTO.-Los dos últimos motivos son cuestiones nuevas y no puede admitirse. Como es de sobra sabido, el recurso de Suplicación se encuentra limitado - aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 Ar. 5453 , [...], 23/09/97 Ar. 6579 y 14/05/98 Ar. 4651; y las SSTSJ Galicia -entre las del último año- 22/10/12 R. 4447/09 , 14/06/12 R. 1952/09 , 27/02/12 R. 4644/08 , 27/01/12 R. 2978/08 , etcétera). Esta doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la Exposición de Motivos de la LEC y artículo 216 del mismo cuerpo legal ), del que es consecuencia ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -); pues si por el mismo el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas [...] Por tanto, fuera de esos momentos iniciales [...] no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -). A este argumento, podríamos añadir tanto su carácter extraordinario como la garantía de defensa de las partes ( SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; y 30/06/08 -rcud 581/07 -), porque «[...] el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación [o de Suplicación], que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo» ( STS 06/03/00 -rco 1217/99 -).En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por Don Marco Antonio , confirmamos la sentencia que con fecha 11/06/12 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de La Coruña , y por la que se estimó en parte la demanda formulada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.