Sentencia Social Nº 1570/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

Rº. 915/16 -AU- Sent. 1570/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a dos de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1570 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gestión y Explotación de Restaurantes S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Sevilla, dictada en los autos nº 118/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, Dª. Pilar , en su condición de Presidenta del Comité de Empresa de Gestión y Explotación de Restaurantes S.L. presentó demanda sobre tutela de derechos fundamentales contra esa empresa, personándose por escrito de 6 de noviembre de 2014, tras acuerdo mayoritario del Comité de Empresa, Dª Amelia en sustitución de la anterior, se celebró el juicio y se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimatoria de esa demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1) La empresa GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RESTAURANTES S.L. es adjudicataria de la explotación de la zona de restauración (bares, restaurantes y cafeterías, máquinas de autovending) del Aeropuerto de Sevilla cuyas instalaciones, en lo relativo a los servicios aeroportuarios, son gestionadas y explotadas por la sociedad mercantil estatalAENA S.A. (antes AENA AEROPUERTOS S.A.)

ENAIRE es una entidad pública empresarial antes denominada AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) con competencias en materia de navegación aérea y espacio aéreo.

2) El Comité de Empresa de GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RESTAURANTES S.L. declaró una huelga que se desarrolló entre el 22 de marzo y el 16 de mayo de 2013. Inicialmente la huelga se desarrolló a mitad de jornada si bien a partir del 27 de marzo afectó a toda la jornada.

3) El Comité de Empresa de GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RESTAURANTES S.L. estaba compuesto por los siguientes trabajadores:

Pilar como Presidenta.

Amelia

Augusto , como Secretario

Eloy

Ignacio

4) El Comité de Empresa dispone de un reglamento de funcionamiento que obra a los f. 19 al 23 dándose por reproducido. No obstante y por lo que aquí interesa dispone que el Presidente es el representante legal del comité de empresa pudiendo delegar sus facultades en cualquier miembro del Comité cuando no pueda ejercerlas personalmente por enfermedad o ausencia imprevista y hasta tanto persistan dichas circunstancias, correspondiendo al Pleno confirmar o revocar tal delegación en la reunión más inmediata. Si por cualquier motivo no pudiese hacerse la delegación de forma expresa las funciones recaerán automáticamente en el Secretario del Comité.

El Secretario, entre otras funciones, auxilia y sustituye, cuando sea necesario en sus funciones al Presidente pudiendo delegar sus funciones en los mismos términos que el Presidente.

Los acuerdos del Comité son tomados por mayoría simple de los miembros presentes en el momento de la votación, con voto de calidad del Presidente en caso de empate. Para la válida adopción de acuerdos deben encontrarse presentes la mitad más uno de los miembros del Comité de Empresa.

5) La empresa GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RESTAURANTES S.L. incoó un expediente disciplinario a la trabajadora doña Pilar el día 4 de diciembre de 2013 que concluyó con su despido disciplinario con efectos del día 17 de diciembre de 2013.

La trabajadora interpuso papeleta de conciliación el día 7 de enero que resultó sin avenencia interponiendo demanda el día 28 de enero de 2014 que recayó en el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla.

La trabajadora solicitó una medida cautelar. La empresa presentó un escrito con fecha 28-04-14 en la pieza de medidas cautelares en el que se afirma 'que este letrado ni la empresa que represento discuten su condición de presidenta y miembro del Comité...' (escrito al f. 136)

El día 6 de mayo de 2014 se dicta un auto en cuya parte dispositiva se ordena a la empresa disponga lo necesario para permitir el acceso de la trabajadora a las dependencias del Aeropuerto de Sevilla en las que se encuentran los trabajadores del centro de trabajo de la empresa demandada por lo que la empresa, textualmente 'está obligada a permitirle el cumplimiento de sus funciones como miembro de dicho comité mientras dure el procedimiento por despido despido que está pendiente' (FD primero in fine). (auto al f. 134 y 135)

El día 5 de septiembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla que declaró procedente el despido sin hacer ningún pronunciamiento sobre la medida cautelar (f. 123 al 131).

La trabajadora recurrió en suplicación la sentencia que a la fecha del juicio se hallaba pendiente de resolución.

6) La empresa, durante el desarrollo de la huelga, dirigió a los trabajadores un escrito en el que se decía 'que la situación que nos ha llevado a la huelga es la incapacidad de sus representantes de negociar un acuerdo satisfactorio en el SERCLA del pasado 21 de marzo' La empresa exponía su particular visión sobre el conflicto. Además se indicaba que las decisiones sobre el acuerdo entre los trabajadores y la empresa debían ser decididas en asamblea por los trabajadores y que ellos debían de pedir el voto secreto y mostrar su conformidad o no con las propuestas de la empresa añadiendo 'porque parece ser que sus representantes se niegan a que esto sea así, para seguir manipulando sus intereses y mantener esta situación de desprestigio a la empresa, olvidando el daño económico que trabajadores y empresa estamos sufriendo'

En la comunicación se contenían las propuestas de la empresa. En otra parte del escrito se dice 'ya que sus representantes son incapaces de dar salida a este conflicto...' y 'si uds lo desean y sus representantes no se lo prohíben... para que vean la incapacidad de sus rptes y la manipulación que están sufriendo y entiendan el porqué de su negativa al voto secreto que impone el Comité de Empresa' (documento al f. 174 y 175)

En una denominada nota informativa dirigida a los trabajadores la empresa informaba sobre su particular visión del conflicto, los resultados de la empresa y su postura en la negociación. En la nota informativa se formulaban las siguientes preguntas ¿saben ustedes que mientras se produzca la huelga ustedes no cobraran esos días de huelga y ellos sí?; ¿saben ustedes que si la empresa decide amortizar puestos de trabajo los representantes y miembros del comité no pueden ser despedidos y ustedes sí?También decían que sus sindicatos, refiriéndose a CCOO y UGT habían recortado salarios e incluso despedido a su propio personal asalariado utilizando los cauces legales. (documento al f. 176 al 178)

Igualmente la empresa remitió a los trabajadores diversos correos electrónicos ofreciendo su particular visión del conflicto, mostrando sus propuestas y defendiendo su postura. Además en los correos se aludía a la incomprensible negativa a reunirse con la empresa, a lamentarse por actitudes de los representantes con destrozos en mobiliario, comunicados falsos y desinformación; a la posición radical y extrema de los representantes; a que los trabajadores decidieran por sus intereses sin dejarse influir; a no entender la postura de los representantes rompiendo los acuerdos alcanzados (correos electrónicos a los f. 179 al 182)

7) Los trabajadores Sabino y don Luis Pedro , adscritos al centro de trabajo del Aeropuerto de Sevilla, antes de la huelga prestaban habitualmente sus servicios como camareros atendiendo al público en la cafetería ubicada en la zona de llegadas. Sin embargo estos trabajadores, por orden de la empresa, prestaron sus servicios en la cafetería denominada 'Gambrinus' ubicada en la zona de salidas del aeropuerto y explotada también por la empresa, los días 25 y 26 de abril de 2013.

El trabajador de la empresa Baltasar , Jefe de Cocina, y que no estaba adscrito al centro de trabajo del Aeropuerto de Sevilla por orden de la empresa prestó sus servicios los días 25 y 26 de abril en las cafeterías del aeropuerto. Este trabajador posee tarjeta de identificación personal en el Aeropuerto desde el 28 de julio de 2010

El trabajador Evaristo , administrativo y adscrito al centro de trabajo del Aeropuerto de Sevilla desempeñando funciones de esa naturaleza tales como control de albaranes, de las máquinas de autovending etc... el día 26 de abril había realizado el trabajo de carga/descarga con traspaleta en los almacenes que tiene la empresa en el Aeropuerto.

La empresa dispone de unos cuadrantes de trabajo únicos en los que los trabajadores pueden cambiar de cafetería en días concretos o en periodos más o menos largos.

(informe del Inspector de trabajo al f. 191 al 198)

8) La Presidenta del Comité dirigió el día 30 de abril de 2013 un escrito al Director del Aeropuerto de Sevilla en el que mostraba su disconformidad respecto a la prohibición de que los miembros del comité de huelga accedieran por control cero cuando otros empleados de la empresa si acceden, pidiéndole que rectificasen la medida. (escrito al f. 203)

9) El día 16 de mayo de 2013 la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo por el que pusieron fin a la huelga (el acuerdo obra al f. 205 al 213 dándose por reproducido)

10) AENA transcurrido un tiempo desde el inicio de la huelga retiró del hall del aeropuerto o amarró a las columnas con cadenas bancos ubicados en la zona donde habitualmente se situaban los huelguistas. También anuló la corriente eléctrica de determinados enchufes de la zona del hall del aeropuerto dado que los huelguistas enchufaban pequeños electrodomésticos (testificales).

11) La huelga duró 55 días. Durante la misma los trabajadores huelguistas realizaron diversas actuaciones tanto dentro como fuera del Aeropuerto de Sevilla. Entre estas actuaciones cabe señalar el reparto de octavillas entre los usuarios del aeropuerto, la realización de pitadas y cánticos, la exhibición de pancartas y la organización de comidas en la zona del hall del aeropuerto. Durante el desarrollo de la huelga se efectuaron pintadas en las instalaciones del aeropuerto y se colocaron notas en contra de la empresa. También sufrieron daños el mobiliario del aeropuerto y máquinas o enseres propiedad de la empresa y se arrojaron papeles y otros objetos o restos de comida al suelo. (fotografías y documentos a los f. 226 al 263 del ramo de la empresa y documentos 1, 3, 7 y 8 del ramo de AENA y testificales)

12) Los hechos anteriores motivaron quejas de otros trabajadores y/o empresas que prestan sus servicios y/o ubicadas en el Aeropuerto de Sevilla para otras empresas, así como de los usuarios del Aeropuerto. (documentos 4, 5, 6 y 10 del ramo de AENA)

13) El día 2 de mayo de 2013 el Director del Aeropuerto de Sevilla formuló una denuncia ante la Guardia Civil por los daños y pintadas (documento nº 2 del ramo de AENA).

14) El Comité de Huelga estaba compuesto, además de por los miembros del Comité de Empresa, por otros seis trabajadores.

TERCERO.- Gestión y Explotación de Restaurantes S.L. recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa Gestión y Explotación de Restaurantes S.L. recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el Comité de Empresa del centro de trabajo Aeropuerto de Sevilla, declaró vulnerado el derecho fundamental de huelga de los trabajadores por parte de la empresa demandada con ocasión de la huelga que tuvo lugar entre los días 22 de marzo y el 166 de mayo de 2013 en ese centro de trabajo, declaró la nulidad radical de las actuaciones de la empresa descritas en los hechos probados 6º, conducentes al desprestigio del citado Comité de Empresa, y 7º, en cuanto sustituyó trabajadores en huelga con otros trabajadores de distintos centros de trabajo, y condenó a la demandada a que abonara al Comité de Empresa en la cantidad de 3000,00 €.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, en el que invoca el amparo procesal del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha vulnerado los artículos 16.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el art. 65 del Estatuto de los Trabajadores , manteniendo la falta de capacidad procesal de la actora.

Argumenta que la demanda fue interpuesta por la que entonces era Presidenta del Comité de Empresa del centro de trabajo del Aeropuerto de Sevilla, que fue despedida, con despido que fue declarado procedente, y que personada en su lugar para mantener la acción Dª. Amelia , que no era la Secretaria del Comité, que entiende que es la persona que sustituye al Presidente en su ausencia, esta carecía de la representación necesaria, al tiempo que destaca no constar acuerdo del Comité de Empresa para presentar la demanda, lo que comporta que la mantiene a título personal y, a su vez, que carece de legitimación para ello.

Parece claro que el motivo debió ser formulado al amparo procesal del apartado a) de aquel precepto, pues la consecuencia de su estimación debiera ser la declaración de nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas a un momento inmediatamente anterior a la vulneración de la norma adjetiva deducida, y no la desestimación de la demanda por razones sustantivas. No obstante, esa defectuosa forma de proponer el motivo, a juicio de esta Sala, no puede impedir el análisis de la cuestión planteada por el recurrente.

Es cierto que la persona suscribiente de la demanda, en su condición de Presidenta del Comité de Empresa, fue despedida disciplinariamente, y que ese despido se declaró procedente por sentencia del Juzgado de lo Social número Siete de Sevilla de 5 de septiembre de 2014 , que fue confirmada por otra de esta Sala de 4 de noviembre de 2015. Y que ese Juzgado por el Juzgado de lo Social Número Siete de Sevilla, que conoció de la demanda por despido de aquella trabajadora, previamente, el 6 de mayo de 2014, y a petición de la entonces actora, dictó Auto en la que, como medida cautelar, mantuvo la condición de Presidenta del Comité de Empresa de la misma, 'mientras dure la sustanciación de este procedimiento'. Como a la fecha en la que estaba prevista la celebración del juicio en este procedimiento ya había sido publicada la sentencia que declaró la procedencia del despido del que fue objeto aquella, aunque no era firme, se dictó Auto el 23 de octubre de 2014, en el que se acordó requerir al Comité de Empresa para que se personara por medio de su representante legal, lo que hizo Dª. Amelia por escrito de 6 de noviembre de 2014, al que acompañó escrito en el que constaba que reunidos Dª. Pilar , D. Augusto y D. Amelia , acordaban otorgar la representación del Comité de Empresa para comparecer en los autos de los que trae causa este recurso a la última de las citadas.

Con independencia de los razonamientos que realiza el juzgador de instancia en su sentencia, hay que recordar ahora que el Tribunal Constitucional destacaba, en la sentencia 78/1.982, de 20 de diciembre , que los Convenios de la O.I.T. núms. 87, 98 y 135, establecen el principio de que los representantes de los trabajadores deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos por razón de sus actividades, incluido el despido, y la relación laboral no puede ser extinguida con el empresario por su voluntad, precisamente para facilitar el ejercicio de los derechos de representación, y concretamente amparaba los derechos de representantes de los trabajadores para ejercer su representación en el plazo entre la sentencia de instancia y el recurso de casación, doctrina que reitera en las sentencias de 22 de diciembre de 1.982 y 26 de noviembre de 1.996 .

Y sobre esa base, se pronunció esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencia de 14 de julio de 1.999 , con criterio seguido también por la de 10 de julio de 2008 , en las que afirmábamos que la relación laboral entre empresa y despedido, cuando éste es representante de los trabajadores, subsiste, aunque sea provisionalmente, mientras se decide sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido con carácter definitivo, ya que como la opción corresponde al trabajador y no a la empresa, ésta está obligada a permitirle el cumplimiento de sus funciones como tal miembro del Comité de Empresa en tanto que no se resuelva el despido por sentencia firme.

Por tanto, si a la fecha del juicio no había sentencia firme sobre el despido de la Presidenta del Comité de Empresa, es claro que esta seguía ostentando su representación, lo que conlleva que, de existir acuerdo mayoritario por parte del Comité de Empresa para el ejercicio de la acción, su representante ostentaba la legitimación que ahora le niega el recurrente. Y respecto a esto último, el art. 65.1º del Estatuto de los Trabajadores únicamente exige es que la decisión adoptada lo sea efectivamente por mayoría, sin ordenar formalidad alguna para dejar constancia de ello, y al folio 154 de los autos consta acuerdo mayoritario (tres miembros del Comité de Empresa, incluida su Presidenta) autorizando a una de ellas, una vez que por el juzgado se negó la subsistencia de la representación de aquella, que ya vemos que fue indebida, para que se personara en los autos de referencia, manteniendo la acción, y no parece que pueda tener ninguna incidencia el hecho de que se designara a una persona distinta al Secretario del Comité, pues una cosa es que ostente, según los Estatutos del Comité de Empresa, la sustitución ordinaria del Presidente, cuando sea necesario, y otra que este no pueda delegar en otro miembro del Comité de Empresa sus funciones, posibilidad que se prevé en el art. 4.2 de esos estatutos, y menos aún que el Comité de Empresa no pueda adoptar esa decisión, pues son facultades del Pleno las de 'tomar acuerdos y medidas, para su ejecución, sobre cualquier tipo de materia, salvo disposición legal contraria'.

En definitiva, constando la decisión mayoritaria de los miembros del Comité de Empresa, manifestada en la forma indicada, de que una de sus miembros se personara en los autos sobre tutela de derechos fundamentales de los que traen causa estos autos, debemos mantener que la demandante tenía la capacidad procesal requerida para mantener la acción, lo que comporta que desestimemos este primer motivo. En este mismo sentido se pronuncia el T.S.J. de Cataluña, en sentencia núm. 645/2006 de 25 enero .

SEGUNDO.- A continuación se formula por la recurrente un motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión del Hecho Probado Sexto, pretendiendo que se añada a lo que ya consta o siguiente: 'que por su parte los trabajadores durante la huelga propiciaron insultos tales como abades rateros y ladrones, mafiosos. Amenazas como (la próxima visita con avioneta y metralleta. Trato degradante llamándolos caciques, negreros, explotadores. Caricaturizando peyorativamente sus orígenes. Haciendo acusaciones veladas de trato de favor de políticos o funcionarios en el otorgamiento de la concesión'. 'Igualmente los huelguistas generaron destrozos en el centro de trabaj tales como: arrancar enchufes. Romper maquinaria. De mobiliario. En suciando parades, suelo y mobiliario con huevos tal y como se ve en las fotografías.'. Que igualmente y en la sala de salidas del aeropuerto durante los días de huelga, hicieron pintadas, comidas, pitadas, dejando dicha sala en un estado deplorable, tal y como se aprecia en el reportaje fotográfico folios 277 a 355'.

Invoca en apoyo de su pretensión revisora numerosas fotografías que constan en los autos, además de dos copias de carteles que, afirma, colocaron los trabajadores en el aeropuerto, que no aparecen firmados por personal alguna. Pero como bien sabe el recurrente, el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba ( arts. 193 c ) y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Condición que no pueden tener los obrantes a los folios 260 y 261, que no aparecen siquiera firmados.

Y respecto a la condición de las fotografías a efectos del recurso de suplicación, el T.S. ha negado la consideración como documentos invocables en suplicación a los medios de reproducción de la palabra o imágenes en sentencia de 16 de junio de 2011 , decisión que basa en las siguientes razones: '1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:

- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'.

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre , no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto , que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

Es obvio pues, que la modificación pretendida por el recurrente, al margen de la relevancia que esos hechos pudieran tener para la solución de la cuestión controvertida en la demanda, no puede prosperar, por no ser invocada por el recurrente prueba hábil para obtener el resultado perseguido, por lo que igualmente desestimamos este motivo.

TERCERO.- En el siguiente motivo, que se deduce con el mismo amparo procesal que el anterior, pretende que se sustituya el párrafo primero del Hecho Probado Séptimo por otro del siguiente tenor: 'Los trabajadores Sabino y Luis Pedro adscritos al centro de trabajo del Aeropuerto de Sevilla, que no secundaban la huelga, decidieron los días 25 y 26 de abril de 2013 abrir la cafetería denominada Gambrinus'. Invocan en apoyo de esta pretensión el Informe de la Inspección de Trabajo que consta a los folios 191 a 198 de los autos, y en prueba testifical.

Pero ni la prueba testifical es hábil para modificar los hechos probados de la sentencia de instancia en el recurso de suplicación, según se deduce de lo ya dicho, ni del Informe de la Inspección de Trabajo se deduce nada de lo que se propone por el recurrente que figure en el indicado hecho probado, ya que se limita a constatar la existencia de unos cuadrantes de trabajo únicos en los que los trabajadores pueden cambiar de cafetería, que no es lo que pretende el recurrente que se incluya entre los hechos probados.

Y en el mismo motivo pretende que se sustituya el párrafo segundo de ese hecho probado por otro en el que conste que 'El trabajador de la empresa Baltasar , adscrito al centro de trabajo del Aeropuerto de Sevilla, pues posee tarjeta de identificación personal en el Aeropuerto de Sevilla desde el 28 de julio de 2010, trabaja en el aeropuerto como jefe de cocina, los días 25 y 26 de abril trabajó voluntariamente en las dependencias del centro de trabajo del aeropuerto'.

Invoca en apoyo de esta modificación, igualmente, el Informe de la Inspección de Trabajo citado, y 'el propio hecho probado siete'. Evidentemente, mal puede encontrar encaje la modificación de un hecho probado en el propio hecho probado, y si ya consta que ese trabajador contaba con tarjeta de identificación personal en el Aeropuerto, nula modificación pretende que se haga del hecho probado con base en la prueba que aporta. En realidad, está usando una argumentación indirecta para que se incluya como probado que ese trabajador era Jefe de Cocina en el Aeropuerto, y que prestó sus servicios en las cafeterías del Aeropuerto esos días por voluntad propia, no por encargo de la empresa. Pero evidentemente, ninguno de esos extremos se deduce sin género de dudas y sin contradicción no ya, por supuesto, del hecho probado cuya modificación pretende, sino tampoco del Informe de la Inspección de Trabajo, pues lo que el Inspector afirma es que no se ha constatado ante él la realización de trabajos por ese trabajador en puestos distintos a los habituales, lo que no excluye su constatación en el acto del juicio, lo que finalmente si lo ha considerado el juzgador de instancia.

Y en este motivo, finalmente, pretende también la modificación del tercer párrafo del mismo hecho probado, pretendiendo que quede redactado de la siguiente manera: 'El trabajador Evaristo , administrtivo y adscrito al centro de trabajo del aeropuerto de Sevilla desempeñandeo funciones de esa naturaleza tales como control de mercancías en albaranes, de las máquinas de autovending, etc. el día 26 de abril había realizado movimientos de mercancías con traspaleta en los almacenes que tiene la empresa en el Aeropuerto, de forma voluntaria, sin para ello recibir orden de la empresa'. Invoca otra vez, además de prueba testifical, que ya hemos visto que no es hábil en el recurso de suplicación en orden a conseguir la modificación de los hechos probados, el Informe de la Inspección de Trabajo reiteradamente citado. En ese Informe se concluye, al final que no se ha comprobado la realización de esos trabajos en el almacén por orden de la empresa, por lo que la estima espontánea y 'motu propio' del trabajador. Pero de ello no se puede derivar que el juzgador haya cometido error en la valoración de la prueba, sin en el ejercicio de las facultades que le reconoce el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha llegado a la conclusión contraria.

En definitiva, desestimamos también este motivo, dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no cita expresamente, en el encabezamiento del motivo, norma o jurisprudencia que entienda infringida. Pero divide el motivo en dos apartados diferentes, y en ellos cita diferentes sentencias del Tribunal Supremo y Constitucional, cuya doctrina, deduce, ha sido infringida.

En el primero de ellos critica la conclusión del juzgador sobre las consideraciones sobre el derecho de huelga vertidas por la empresa a los trabajadores emitiendo juicios de valor sobre la actuación de los representantes de estos. Y en segundo lugar, sobre la conclusión de que se produjo esquiloraje interno en el desarrollo de la huelga.

Sobre el primer punto, destaca la doctrina que se deduce de la sentencia del T.S. de 12 de febrero de 2013 , considerando que las críticas vertidas por la empresa sobre la actuación de los representantes de los trabajadores estaba amparada por la legítima libertad de expresión, poniendo en relación lo manifestado por la empresa con el contexto externo de la huelga que se venía desarrollando.

La indicada sentencia del T.S. en primer lugar, sintetiza la doctrina del T.C. en relación con la relación entre los derechos de huelga y libertad de expresión, consignando que 'en síntesis, se ha declarado en la STC 120/1983 en relación con un comunicado emitido por un Comité de Huelga en el ámbito de una situación conflicto en el que se descalificaba a la empresa, que:

A ) ' La libertad de expresión no es un derecho limitado, pues claramente se encuentra sometido a los límites que el artículo 20.4 de la propia Constitución (RCL 1978, 2836) establece, y en concreto a la necesidad de respetar el honor de las personas, que también como derecho fundamental consagra el artículo 18.1, ...; pero el mismo tiempo, dicho ejercicio debe enmarcarse, en cualquier supuesto, en unas determinadas pautas de comportamiento, que el artículo 7 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) expresa con carácter general al precisar que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe» y que en el supuesto de examen tienen una específica manifestación dentro de la singular relación jurídica laboral que vincula a las partes, no siendo discutible que la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario general un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derechos la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dicha relación '.

B ) ' Los condicionamientos impuestos por tal relación han de ser matizados cuidadosamente, ya que resulta cierto que no cabe defender la existencia de un genérico deber de lealtad, con su significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde al sistema constitucional de relaciones laborales y aparece contradicho por la propia existencia del conflicto, cuya legitimidad general ampara el texto constitucional; pero ello no exime de la necesidad de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como necesidad general derivada del desenvolvimiento de todos los derechos y específica de la relación contractual, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones, y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos quedando margen de su protección '.

C ) ' En la legislación laboral aparece reconocido un específico derecho de expresión y difusión dirigido al ejercicio de la función representativa o instrumento para fomentaba la acción sindical, cuyas manifestaciones serían tanto la contemplada en el artículo 68, apartado d), del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 , 997) , que autoriza a los representantes a expresar con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de la representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, como la prevista en el artículo 6.6 del citado Real Decreto -Ley 17/1977 ( RCL 1977, 490 ) , conforme a la cual los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma; pero la consideración de estos preceptos tampoco modifica la situación, porque si es cierto que aquél no puede merecer una interpretación restringida que le reduzca a extremos y materias inocuas, y que éste abarca no sólo la publicidad del hecho mismo de la huelga, sino también de sus circunstancias o de los obstáculos que se oponen a su desarrollo, o a los efectos de exponer la propia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar la oposición también lo es que dicha actuación no puede realizarse, como se dijo, vertiendo información a personas receptoras del servicio de enseñanza y a sus padres, que tendía a desprestigiar al Colegio y a mermar la credibilidad del alumnado y de sus familiares responsables sobre la validez de las pruebas de examen y sobre la propia trayectoria del Centro de enseñanza en fechas de renovación de matrícula '; y

D ) ' Lo anteriormente expuesto no se ve alterado porque el comunicado en cuestión pueda ser considerado como un específico instrumento para el ejercicio de la acción representativa de los demandantes, en su doble condición de delegados de personal y miembros del Comité de Huelga, y cuya finalidad última no era sino la de obtener unos determinados resultados en relación al conflicto que se estaba desarrollando, puesto que en realidad en el supuesto concreto ni tal finalidad resultaba bastante por sí misma para modificar la sustancia del acto enjuiciado, ni cabe alegar que dicho acto fuera necesario o adecuado, en los estrictos términos en que se produjo, para la defensa de los derechos o intereses que se debatían en el conflicto, pues indudablemente la desbordan '.

2.- Con carácter general, como recuerda y reitera la STC 125/2007 de 21 mayo ( RTC 2007, 125 ) , debe destacarse que:

A ) ' El derecho fundamental a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige (por todas, SSTC 6/2000, de 17 de enero ( RTC 2000 , 6 ) ...; 49/2001, de 26 de febrero ( RTC 2001 , 49 ) ...; 204/2001 , de 15 de octubre ( RTC 2001 , 204 ) ...; y 181/2006 , de 19 de junio ( RTC 2006, 181 ) ...) '.

B ) ' También hemos declarado que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE ( RCL 1978, 2836 ) ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre ( RTC 2004, 196 ) ...). En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada recientemente en la STC 41/2006, de 13 de febrero ( RTC 2006, 41 ) ...), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre ( RTC 1981, 38 ) , que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina, SSTC 41/2006 , de 13 de febrero ...; y 342/2006 , de 11 de diciembre ( RTC 2006, 342 ) ...) '.

Después, mantiene que 'En conclusión, entiende la Sala, de manera acorde con la jurisprudencia constitucional, que el derecho fundamental a la libertad de expresión no es ilimitado, debe respetar los derechos fundamentales de los demás, ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y matizado con los condicionamientos mutuos impuestos por la relación de trabajo, lo que afecta tanto a los trabajadores como a la empresa. El ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga, en especial este último de más intensa protección, puede comportar la exigencia de una publicidad especial dirigirse a las propias partes del conflicto o a terceros afectados, pero debe ajustarse, de forma necesaria y adecuada, a los estrictos términos de los derechos e intereses que se debatan en el concreto conflicto, y aunque encajen en ella actos de crítica en sentido amplio, no pueden ampararse los contenidos tendentes a desprestigiar a la empresa; y sin que, a la inversa, quepa justificar actos empresariales desproporcionados que puedan limitar el ejercicio de los derechos de huelga o el de libertad sindical bajo el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas del empleador o de la libertad de expresión'.

Y descendiendo a la aplicación de esa doctrina al caso concreto, acaba declarando contrario a los derechos fundamentales de los trabajadores el que la empresa les dirigiera un escrito el día antes de la huelga convocada en el que, según se dice en la sentencia, les advertía, entre otros extremos, que 'de aceptar las exigencias de los sindicatos ' haría que los bancos cancelaran las pólizas de crédito ' lo que haría inviable la compañía, que la huelga ' supondrá la cancelación de algún contrato, y el correspondiente despido de las personas involucradas ', que ' si mañana la huelga tiene seguimiento, es del todo seguro que alguno (o algunos) de nuestros clientes decidirá buscar otro proveedor para sus servicios, y también lo es que eso nos obligará a tomar medidas traumáticas, como el despido de las personas dedicadas a la prestación de dichos servicios. Eso no es una amenaza sino tan solo es el adelanto de lo que va a ocurrir si la huelga es secundada ' y que ' La primera opción es asumir las consecuencias de las huelgas. La segunda es aceptar la imposición de los sindicatos, y llevar la Compañía a pérdidas. Las consecuencias de la primera decisión, es decir, asumir el calendario de huelgas, tendría como efecto inmediato la cancelación de contratos de servicio por parte de algunos de nuestros clientes. Cuando eso se produzca, y creedme, se producirá seguro (algunos nos amenazaron en el paro de hace unos días), tendremos que despedir a todas las personas que prestan servicio en el contrato, y además a una parte de las que prestan soporte para esos clientes. Esto es un hecho seguro, cierto e innegociable '.

Concluyendo esa sentencia afirmando que 'resulta evidente que, aunque fueran ciertos los esfuerzos empresariales por el adecuado mantenimiento de la empresa y de los puestos de trabajos en las mejores condiciones, en el cuestionado escrito empresarial se vierten claras y serias afirmaciones de que de secundarse la huelga e incidir ella en la posterior conducta de bancos y clientes se producirán despidos (' un hecho seguro, cierto e innegociable '), no solo de las ' personas involucradas ', sino también de las ' personas que prestan servicio en el contrato, y además a una parte de las que prestan soporte para esos clientes ', lo que comporta una advertencia o amenaza (DRAE: dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien) real y seria dirigida no solamente a quienes de manera directa o indirecta pretendieran ejercitar el derecho de huelga siguiendo las consignas sindicales ejerciendo presión sobre ellos sino incluso dirigida a los trabajadores en general de la empresa para que ejerzan presión sobre sus compañeros que pudieran ejercitar el derecho de huelga, lo que le convierte en un acto empresarial totalmente desproporcionado tanto con respecto a las actuaciones sindicales en el conflicto como con relación a la compatibilidad del pretendido derecho de libertad de expresión con el normal ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga'.

Con estos antecedentes jurisprudenciales, y por más que el contexto en el que venía desarrollando la huelga hiciera observar una actitud desmedida por parte de algunos trabajadores, no parece que pueda caber duda de que hechos tales como los descritos en el Hecho Probado Sexto, en el que la empresa dirigió escritos a los trabajadores acusando a sus representantes de incapaces de negociar un acuerdo, de manipuladores, achacándoles a los mismos que sí cobrarían los días de huelga, pero no el resto de los trabajadores, y que aquellos no se podrían ver afectados por las posibles amortizaciones de puestos de trabajo, caso de que los acordara la empresa, parece, insistimos que a la luz de esa doctrina jurisprudencial en relación con la doctrina constitucional que resume, que sí ha de ser considerada vulneradora del derecho de huelga. Y es que, en definitiva, el contexto de la huelga que alega el recurrente, que en esencia se refiere a los hechos consignados en el Hecho Probado Decimoprimero, puede justificar las advertencias sobre la posible ilegalidad de las acciones que se venían desarrollando por parte de algunos trabajadores y, naturalmente, el ejercicio de las acciones disciplinarias o de otro tipo que correspondieran a la empresa, pero esas acciones no pueden justificar reacciones tendentes al mero desprestigio de los representantes de los trabajadores, por lo que no encuentran justificación en acciones de terceros, con independencia de la calificación que estas merezcan. Por tanto, habiéndolo decidido así el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, procede confirmar en este punto, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

QUINTO.- Y en el segundo apartado de ese motivo, niega que se haya producido esquirolaje interno en la huelga, citando en apoyo de sus afirmaciones jurídicas distintas sentencias del T.C., además de una sentencia de T.S.J. que, por no constituir jurisprudencia, es inhábil a estos efectos, según se deduce de los artículos 193 y 196 de la LRJS , en relación con el art. 1.6 del Código Civil .

Para resolver el motivo y determinar si la conducta del empleador descrita en los hechos declarados probados ha vulnerado algún derecho fundamental de los representantes de los trabajadores bebemos precisar, en primer lugar, que el ejercicio del derecho de huelga produce restricciones en las facultades del empleador, tanto en lo relativo a su libertad de contratación de trabajadores como en lo relativo a sus poderes de dirección y control de la actividad laboral, a fin de mantener el equilibrio entre la pretensión de mantener la normalidad empresarial y la eficacia de la huelga desde el punto de vista de los trabajadores. La primera restricción se manifiesta en la prohibición, común a tantos ordenamientos jurídicos, de sustituir a los trabajadores en huelga por otros trabajadores contratados por el empleador, que aparece recogida en el art. 6.5 del R.D. 17/1977, de 4 de marzo , que dispone que 'En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado núm. 7 de este artículo', y el número siete indica que 'El comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa', y esa prohibición fue reiterada por la Ley 14/1994 sobre Empresas de Trabajo Temporal, que impide la celebración de contratos de puesta a disposición para la sustitución de trabajadores en huelga de la empresa usuaria ( art. 8 a), lo que es conceptuado como infracción muy grave por los arts. 8.10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Ese es el llamado por la doctrina 'esquirolaje externo'.

Y aunque el R.D. indicado no establece nada sobre la movilidad funcional de los trabajadores en huelga, o esquirolaje interno, la segunda de las limitaciones fue precisada por la sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre , que establece que durante la situación de huelga los poderes de dirección del empleador se encuentran anestesiados, al tratarse de una situación excepcional que no puede medirse con las reglas vigentes en condiciones ordinarias, de manera que 'La preeminencia del derecho de huelga' produce durante su ejercicio el efecto de reducir derechos del empresario, entre ellos su potestad directiva, 'que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial'. Y esa es la razón por la que el empresario no puede utilizar las facultades de movilidad funcional de los trabajadores para sustituir a los huelguistas por otros de la misma empresa, en cuanto que ello puede suponer un obstáculo al legítimo derecho de huelga, ya que esas facultades están excluidas, en definitiva, en los mismos supuestos en que se autorizaría la contratación externa según el art. 6.7 del R.D. 17/1977 , es decir, sólo en los casos en que el Comité de Huelga hiciera dejación de sus responsabilidades y se pusiera en peligro 'la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas...' (el último inciso de ese precepto, no trascrito, fue declarado inconstitucional por la STC 11/1981, de 8 de abril ). Y esa es la forma en que ha de resolverse, en este particular aspecto, el conflicto de intereses que toda huelga supone entre la pretensión de los trabajadores de imponer a la empresa la mayor presión posible y la del empresario que quiere minimizar los efectos de la misma. Y cualquier de los actos concretos que se hayan podido realizar por la empresa al respecto han de partir del hecho de que el legislador constituyente situó el derecho de huelga ( art. 28 de la Constitución Española ) en lugar preeminente al de la adopción de medidas de conflicto colectivo ( art. 37 de la CE ), de manera que 'La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario...' ( SSTC 132/1992 ; 66/2002, de 16 de abril ), que por tanto no puede adoptar medidas de movilidad funcional tendentes a minimizar los efectos de la huelga legalmente convocada y ejercido por los trabajadores el derecho a seguirla, debiendo tenerse en cuenta, además, que la libertad de los trabajadores de sumarse o no a la huelga no les faculta para neutralizar, caso de que opten por lo segundo, la que hicieron sus compañeros, según las palabras utilizadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989 , que finalmente reputa ilícita la actuación del empleador en la misma contemplada pues con ella se excluiría el efecto limitador de la huelga en la esfera de su libertad, vaciando de contenido al derecho de huelga.

También es preciso recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995 considera ilícita la sustitución interna en un supuesto en el que los trabajadores sustitutos eran incluso del mismo nivel profesional que los sustituidos y pertenecían al mismo centro de trabajo, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en la que se dice que el derecho de huelga 'anestesia, reduce y paraliza' el poder de dirección del empresario, y concluye declarando la ilicitud de la sustitución realizada por la empresa admitiendo implícitamente, sin plantearse otra posibilidad, que la intención del empresario no era otra que la de limitar los efectos de la huelga, aplicando por tanto el criterio de que es contrario a derecho todo ejercicio de la movilidad funcional o geográfica por parte del empresario mientras se mantenga la situación de huelga. Con independencia, naturalmente, de que la empresa pueda adoptar las medidas imprescindibles cuando el comité de huelga niega frontalmente su colaboración para adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento, designando a los trabajadores que hayan de desempeñarlas, siempre que estén objetivamente justificadas (TS. stc. de 28 de mayo de 2003 ).

Sentadas esas premisas, resulta que en este supuesto, de los hechos declarados probados, en concreto del Hecho Probado Séptimo, que no ha podido ser modificado, sí se ha producido, durante la huelga, el llamado esquirolaje interno. Afirma la empresa en su recurso que de más de 50 trabajadores adscritos al centro del trabajo del Aeropuerto de Sevilla, sólo dejaron de secundar la huelga cinco. Y consta declarado probado que de estos, dos de ellos, que prestaban servicios como camareros en la cafetería ubicada en la zona de llegadas, fueron destinados, por orden de la empresa, a la cervecería 'Gambrinus', situada en la zona de salidas del indicado Aeropuerto durante los días 25 y 26 de abril. Por otro lado, otro trabajador, con la categoría de Jefe de Cocina, no adscrito al Aeropuerto de Sevilla, presto sus servicios esos días en la cafetería del Aeropuerto. Este trabajador tenía autorización para entrar en el aeropuerto desde julio de 2010, pero el juzgador ha declarado acreditado que no estaba adscrito a ese Centro de Trabajo, y ello no ha podido ser desvirtuado, ni se deduce de la indicada autorización, pues no se puede colegir de ello que ejerciera sus funciones en la indicada instalación. Y por último, un administrativo de la empresa, este sí adscrito a ese centro de trabajo, realizó el 26 de abril tareas de carga/descarga con traspaleta en los almacenes que la empresa tiene en el Aeropuerto. Y no parece creíble que esas tareas, ajenas a su categoría laboral, las realizara por iniciativa propia, sin consentimiento ni conocimiento de la empresa. Por tanto, parece claro que hubo trasvase ilícito de trabajadores entre los distintos establecimientos que la empresa tenía en el reiteradamente citado centro de trabajo por lo que, conforme a la doctrina indicada, implica vulneración del derecho fundamental de huelga, por lo que tampoco ha infringido al respecto la sentencia recurrida la doctrina establecida al respecto por lo que, en consecuencia, desestimamos también este motivo.

SEXTO.- Finalmente, el recurrente formula otro motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que mantiene que la sentencia, al fijar la indemnización de 3000,00 € en favor de los demandantes, vulneró la doctrina que se deduce de una sentencia del TSJ de Andalucía-Granada, destacando en su seno lo consignado del contenido del Auto dictado por esa Sala de 14 de diciembre de 2010 . Ya hemos visto que las sentencias dictadas por los T.S.J. no son invocables en suplicación, por no constituir jurisprudencia, pero sí la constituyen las numerosas sentencia del T.S. a las que se hace alusión en la indicada resolución. Con base en la misma, el recurrente mantiene, primero, que 'la sentencia considera que hay dos motivos de vulneración, determinadas frases y esquirolaje interno de 4 trabajadores, e indemniza dicha vulneración con 3000,00 €, hemos de suponer que a razón de 1500,00 € cada uno', por lo que 'cualquier supresión de uno de los motivos o reducción del número de los trabajadores o de las frases, deberá llevar aparejada una reducción de la indemnización, e incluso sin variación alguna solicitamos dicha reducción e incluso su supresión ya que ni en la demanda ni en fase de alegaciones la parte actora hizo otra cosa que pedir la indemnización de 10000,00 €'.

La más reciente doctrina jurisprudencial, que está recogida y expuesta, entre otras, en la sentencia del T.S. de 18 de julio de 2012 , con remisión a la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007 (Recurso de Casación 25/2007 ) y la de 7-3-2011 ( R.C.U.D . 2190/2010 ), partiendo de la matización introducida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 , indica que '...Constatada la vulneración de los derechos de libertad sindical y huelga resta por examinar la procedencia de la reparación del derecho producido por tal vulneración. A este respecto hay que tener presente que 'la Constitución protege los derechos fundamentales, no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y específicos' ( STC 176/1988, de 4 de octubre ) y que los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se conviertan en un 'acto meramente ritual o simbólico' ( STC 12/1994, de 17 de enero ), lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los artículos 1 , 4 1 y 51 LOTC . .... La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera'. En el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un daño económico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 ).

Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. Así se desprende de la doctrina de esta Sala, que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993, recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'.

Es decir, descarta la condena automática por la simple constatación de la vulneración de la libertad sindical, y obliga al demandante a alegar y justificar las bases y elementos que sirvan para su imposición y cuantificación. Y en este supuesto, por la representación de los trabajadores demandante no se cumplió dicha carga, pues lo único que hace en la demanda es pedir en el suplico la cantidad de 10000,00 € en concepto de indemnización, pero sin mencionar dato alguno que permita concretar el daño producido y los perjuicios sufridos por el mismo, con especificación de si había sufrido perjuicios morales o de cualquier otro tipo que merecieran ser indemnizados, lo que no fue objeto de alegación, y eso debió impedir que se impusiera a la demandada el abono de la indemnización por importe de 3000,00 €, por lo que debemos estimar este motivo, con revocación de la sentencia de instancia excluyendo esta condena, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Gestión y Explotación de Restauranes S.L. contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Sevilla , en autos seguidos a instancias de Dª. Amelia contra la recurrente, Aena Aeropuertos, AENA, con la intervención del Ministerio fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales, debemos revocar esa sentencia, dejando sin efecto la condena al recurrente a abonar a la actora la indemnización por importe de 3000,00 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta - Expediente nº 4052-0000-35-0915-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a dos de junio de dos mil dieciséis.