Sentencia SOCIAL Nº 1570/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1496/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1496/18
Recurso de Suplicación 1496/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1570/2019
En el Recurso de Suplicación 001496/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000490/2017, seguidos
sobre invalidez, a instancia de D. Rodrigo , asistido por la Letrada Dª. Mª del Carmen Ausina Sala contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Rodrigo , ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rodrigo frente a INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuanto se reclama en la demanda, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Rodrigo ,se halla afiliado al Régimen General, siendo su profesión habitual la de funerario, con una base reguladora de 879,92 euros.

SEGUNDO.- Con fecha de 16-2-2015el demandante inició incapacidad temporal. Alcanzado el máximode 365 dias, se acordó una prórroga de la situación de It mediante resolución de 16 de agosto de 2016, acordándose asimismo nueva demora de calificación en octubre de 2016.

TERCERO.- En fecha 16 DE ENERO DE 2017se dictó resolución denegatoria de incapacidad por el INSS, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

CUARTO.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: radiculopatía crónica grado leve y no reagudizada en nivel de raíz L5 izq., laminectomia L4L5 y artrodesis L4S1 en noviembre 2015, que le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones algicas referidas en zona lumbar irradiadas a miembros inferiores ( informe EVI)

QUINTO.- Enfecha 30 de enero de 2017 por la empresa Valora prevencion se emitio informe de examen de salud del demandante en ek que se declaraba al mismo no apto para el desempeño de su puesto de trabajo de funerario ( documento nº6 actora).

SEXTO.- En fecha 15 de febrero de 2017 el trabajador fue despedido por la empresa por ineptitud sobrevenida para desempeñar su puesto de trabajo ( documento nº6 actor) SÉPTIMO.-Formulada reclamación previa la misma ha sido desestimada.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Rodrigo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada designada por don Rodrigo , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 16 de enero de 2017, confirmada por otra posterior, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual de funerario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la revisión del relato de hechos probados de la sentencia en los siguientes términos: 1) Se interesa, en primer lugar, que se añada al hecho probado cuarto la fecha en la que fue emitido el informe del EVI, que fue el 19 de octubre de 2016. La petición se rechaza porque la adición que se pretende incorporar es innecesaria, habida cuenta que la referencia que se hace en la sentencia a dicho informe habilita a este tribunal para poder examinarlo en su integridad, sin necesidad de que se transcriban todos o alguno de sus extremos.

2) En segundo lugar se propone la adición de un hecho probado nuevo en el que se deje constancia que según el informe médico de síntesis de 4 de enero de 2017 el actor presentaba 'discopatía lumbar con radiculopatía, se la ha remitido a la UDO, presentando limitación para tareas que requiera de sobrecarga biomecánica moderada-intensa, repetitiva o sostenida en el tiempo, del segmento axial lumbar'.

Se admite esta adición pues consta que, efectivamente, en el mes de enero de 2017 y con anterioridad a la resolución administrativa que se impugna en este procedimiento se emitió informe médico de síntesis con el texto que se pretende incorporar.

3) Por último, se interesa que se añada otro hecho probado al relato de la sentencia con el informe emitido el 30 de enero de 2017 por la empresa Valora Prevención, en el que se declaraba que el actor no era apto para el trabajo de funerario porque sus limitaciones funcionales eran incompatibles con los requerimientos del puesto de trabajo.

Este informe ya aparece recogido, por remisión, en el hecho probado quinto de la sentencia, por lo que se rechaza la petición.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Se sostiene en síntesis por el recurrente, que dado el cuadro clínico que presenta y que fue constatado en el informe médico de síntesis emitido en el mes de enero de 2017, resulta acreditado que se encuentra incapacitado ya sea de forma total o, al menos parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de funerario.

2. Dispone el artículo 193 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que se corresponde con el artículo 136 de la LGSS/1994 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Los grados de incapacidad permanente aparecen definidos en el artículo 194 LGSS /2015, en la redacción dada por su disposición transitoria 26ª, de modo que en el apartado 4 se señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; mientras que la incapacidad permanente parcial se define en el apartado 3 como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, aun con la modificación introducida a instancia del recurrente, el motivo no puede prosperar en ninguna de sus peticiones.

Lo que consta en ellos, es que el Sr. Rodrigo padece radiculopatía en L5 y en el mes de noviembre de 2015 se le practicó laminectomía en L4-L5 y artrodesis en L4-S1, a raíz de lo que cual presenta, según el informe médico de síntesis emitido en el mes de enero de 2017, limitación para tareas que requiera de sobrecarga biomecánica moderada-intensa, repetitiva o sostenida en el tiempo del segmento axial lumbar. Pues bien, sin desconocer que algunas de las tareas que debe ejecutar un funerario pueden exigir puntualmente la realización de esfuerzos físicos, es lo cierto que, a diferencia de otras profesiones, estos esfuerzos no son repetitivos ni mantenidos en el tiempo a lo largo de toda la jornada laboral.

El hecho de que el demandante haya perdido su trabajo por decisión empresarial basada en el informe del servicio de prevención que lo declaró no apto, lo que viene a indicar es que, a juicio del mencionado servicio, no debía seguir desempeñando las concretas tareas del puesto de trabajo que tenía asignado en la empresa. Pero como se razona con acierto en la sentencia recurrida, la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional ( art. 39 ET ). Por ello, una decisión como la adoptada por la empresa para la que prestaba servicios el actor puede estar justificada desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, pero no es vinculante para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente, pues ni la Entidad Gestora de estas prestaciones fue parte en aquel procedimiento, ni los elementos que se valoran en uno y otro son los mismos.

Así pues, entendemos que la decisión adoptada por la sentencia recurrida no vulnera ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues no queda acreditada una merma de su capacidad laboral como funerario en cuantía superior al 33% del rendimiento normal. Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 1 de marzo de 2018 (autos 490/2017); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1496 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.