Sentencia SOCIAL Nº 1570/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3882/2018 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3882/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1570 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Colegio De Arquitectos de Sevilla, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de SEVILLA ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA
MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 959/15 se presentó demanda por D. Adriano , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/05/18 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 1 de octubre de 1973, comencé a trabajar por cuenta del COAS, con la categoría profesional de Arquitecto y de forma ininterrumpida, a jornada completa, hasta el 30 de junio de 2011 en que dicha Empresa resolvió el contrato de trabajo del actor por despido.



SEGUNDO.- Por reunir los requisitos legales pertinentes de edad y período de carencia, en fecha 1 de julio de 2011, el actor solicitó al INSS la prestación de jubilación, que me fue concedida mediante resolución de fecha 6 de julio de 2011. A los efectos de la prueba correspondiente, me remito al expediente administrativo donde deberá constar tales hechos.



TERCERO.- Disconforme con el despido, el actor formuló la pertinente demanda ante la jurisdicción social, habiendo recaído en el Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla (Autos 892/2011); en fecha 17 de enero de 2012 dicho juzgado dictó sentencia estimatoria de mi demanda, declarando improcedente el despido.

Interpuesto por el COAS el correspondiente recurso de suplicación contra la anterior sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó nueva sentencia (Recurso 1850/2012) confirmando la anterior en todos ls extremos.

Se dan por reproducidas ambas resoluciones obrantes a los autos (documentos números 1 y 2) adjuntas a la demanda, como ambas resoluciones judiciales.



CUARTO.- Mientras se tramitaba el referido recurso de suplicación, y sin perjuicio del mismo, el día 6 de febrero de 2012 el COAS readmitió al actor en su puesto de trabajo, procediendo en esa misma fecha a cursar el parte de alta al Régimen General de la Seguridad Social, con rectificación por tanto de la fecha de baja por el despido declarado improcedente el 30 de junio de 2011. En esa situación, rehabilitada por tanto la relación laboral del actor, ha permanecido desde entonces como trabajador por cuenta del COAS hasta que el COAS tras la tramitación del recurso de suplicación, formuló opción por la reincorporación definitiva del actor al puesto de trabajo, en lugar de la extinción indemnizatoria de la relación laboral. El alta en la Seguridad Social produjo la inmediata suspensión en la misma fecha de la prestación de jubilación que venía percibiendo.



QUINTO .- Con fecha de efecto el 15 de mayo de 2015, el COAS procedió a despedir de nuevo al actor, que recurrió dicha decisión empresarial mediante despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, que en la actualidad tramita el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla, con fecha prevista para los actos de conciliación y juicio para el 24 de febrero de 2016.



SEXTO.- En fecha y efectos del 28 de mayo de 2015 el actor solicitó al INSS la rehabilitación de la prestación de jubilación, lo que le fue concedido mediante Resolución (Oficio) de fecha 29 de mayo de 2015, con fecha de salida de la Dirección Provincial del siguiente 16 de junio de 2015, que es precisamente la resolución impugnada en este procedimiento y que se adjunta a la demanda como documento número 3.

SÉPTIMO.- En la referida Resolución del 29 de mayo de 2015 se fijó el importe de mi pensión de jubilación en la cantidad que se recoge en la misma, conforme a un porcentaje determinado que no se especifica, no estando conforme el actor, ya que en todo caso el porcentaje de la pensión debe ser del 100% por tener cotizadas a fecha 15 de mayo de 2015 en que fui despedido por el COAS (Código de Cuenta de Cotización NUM000 ) un total (en cifras aproximadas) de 41 años y un mes. Tras el correspondiente litigio mantenido con la citada Empresa, COAS, y mediante la referida sentencia dictada el 17 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla, ratificada posteriormente por la otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 3 de mayo de 2013, reconoció al actor en sentencia firme y definitiva una antigüedad en la prestación de servicios en la referida Empresa de 1 de octubre de 1973, lo que, dio lugar a que el COAS reconociera al actor expresamente dicha antigüedad, incorporándola a las nóminas o recibos de salario. Consecuentemente, y sin perjuicio de que el COAS tenga obligación de cotizar por el período que media entre '01.01.1988' que consta en mi la vida laboral del actor y el '01.10.1973', fecha real del inicio de la relación laboral del actor por cuenta ajena con dicho Colegio, éste es responsable directo de esa falta de cotización, con anticipo de la Entidad Gestora, y sin perjuicio de la correspondiente subrogación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 126, apartados 1, 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, lo que significará añadir al período de alta en el Sistema de la Seguridad Social de la actor otros 14 años y 3 meses, que sumados a los que ya constan en dicho Sistema, determinan un total de 41 años y 1 mes cotizados por el actor en el RGSS, dando lugar con ello a que el porcentaje de la pensión de jubilación deba ser del 100% de la base reguladora, con el consiguiente reconocimiento de mejora del importe de la pensión.

OCTAVO.- En fecha 3 de julio de 2015 el actor interpuso reclamación previa contra la repetida Resolución de 29 de mayo de 2015, sin que hasta la fecha haya sido resuelta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE SEVILLA que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, seguida en proceso de seguridad social instado por el actor en reclamación de que se le reconociera el derecho a percibir la pensión de jubilación que tenía reconocida en porcentaje de 86% sobre su base reguladora, en porcentaje de 100% contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Adriano , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE SEVILLA, se declara el período trabajado desde el 01/10/1973 hasta el 01/01/1988, como cotizado y el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, reconociendo el derecho del actor a percibir el 100% de la base reguladora de su pensión de jubilación, en cuantía y efectos reglamentarios, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas, en los términos expresados...' Solicitada aclaración por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que fueran determinado el régimen de responsabilidades, el juzgado dictó auto en fecha 14 de julio de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Adriano , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE SEVILLA, se declara el período trabajado desde el 01/10/1973 hasta el 01/01/1988, como cotizado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, reconociendo el derecho del actor a percibir el 100% de la base reguladora de su pensión de jubilación, en cuantía y efectos reglamentarios, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas, en los términos expresados; sin perjuicio del deber de anticipo por parte de la entidad gestora, que solamente responderá con carácter subsidiario en caso de insolvencia del COLEGIO DE ARQUITECTOS DE SEVILLA.' Frente a tal sentencia, se alza en Suplicación la empresa demandada, invocando el tramite procesal del apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 167 de Ley General de la Seguridad Social e infracción de la jurisprudencia, citando al respecto las Sentencias del TS de fechas 22.07.2002 y 25.09.2008, para defender que la responsabilidad en el abono de la prestación de jubilación en porcentaje de 100% sobre la base reguladora que corresponda, ha de ser compartida entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Colegio de Arquitectos recurrente, habida cuenta que, a tenor de los razonamientos de la sentencia, el incremento en el porcentaje del 14% corresponde al periodo que media entre 1973 a 1988 que fue el que no se ingresaron cotizaciones por parte del meritado colegio profesional empleador y solo a dicho porcentaje debe ceñirse la responsabilidad, correspondiendo el abono de la pensión en el porcentaje del 86% que el actor ya tiene reconocido, al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En primer lugar ha de indicarse que la referencia al articulo 167 de Ley General de la Seguridad Social, resulta errónea porque aunque dicha norma en el texto legal aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, se refiere a responsabilidad en orden a las prestaciones, no resulta aplicable tal texto legal por razones temporales, ya que el mismo ni siquiera había sido promulgado a la fecha de la resolución que se combate que data de 29.05.15, según el hecho probado sexto de la sentencia que se impugna, de manera que la referencia legal ha de entenderse realizada al articulo 126 de Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

En interpretación de tal norma en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley articulada de la Seguridad Social de 21 abril de 1966 que se aplicaban con rango reglamentario, la jurisprudencia, no solo las sentencias que cita la recurrente sino otras anteriores como la Sentencia de 17 septiembre 2001 y otras posteriores como la Sentencia de 19 marzo 2004 ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2287/2003), Sentencia de 18 noviembre 2005 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5352/2004), y más recientemente la Sentencia de 5 de noviembre de 2019 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1610/2017), han venido declarando que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización que tengan incidencia en la relación jurídica de protección, siempre que no se trate de supuesto de resistencia contumaz al cumplimiento de las obligaciones de alta y cotización, ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones y no solo cuando afecta al porcentaje o cuantía de la pensión, sino también en supuestos como el que resuelve la ultima sentencia citada, en el que el incumplimiento empresarial impedía al trabajador cubrir el periodo carencial, para lucrar prestación de jubilación anticipada.

Y concretamente resolviendo un supuesto que guarda gran similitud con el presente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 septiembre 2008, ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2914/2007) se expreso de la siguiente manera, recogiendo doctrina anterior que posteriormente reprodujo la Sentencia de 10 marzo 2009 ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4016/2007 ): En el recurso se denuncia infracción de los artículos 94 y 95 del Decreto 907/66 de 21 de abril que aprueba el texto articulado de la Ley 193/1963 de 28 de diciembre de Bases de la Seguridad Social y la jurisprudencia actualizada de esta Sala que enumeraba en concreto la sentencia de 14-12- 2004 ( Resolución de TEAC, 00/1114/1998, 02-12-1998/03 ), que aplica, como hemos dicho el principio de proporcionalidad en el supuesto de reparto de responsabilidad entre la entidad gestora y el empresario.

Como dice el recurrente, esta Sala en la mencionada sentencia y en las anteriores que allí se citan, ha abordado el tema de debate de este recurso sobre la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones y su alcance, cuando el incumplimiento no afecta a la cuantía, sino al derecho a la prestación, sentando la conclusión de que hay que ponderar la repercusión del incumplimiento sobre el período de carencia necesario para tener derecho a la prestación.

En la misma sentencia, en un supuesto referido a una pensión de jubilación, en donde se trataba de determinar si el principio de proporcionalidad era ó no aplicable, después de relacionar la doctrina de la Sala, en esta materia, contenida en las sentencias de 8-05-1997 de Sala General y otras posteriores, entre las cuales podía citarse las de 28-04-1998 , 17-03-1999 ( RJ 1999, 3005 ) y 29-11-199 , y 1-02-2000 , se decía en su fundamento jurídico tercero, después de analizar la existencia de contradicción, en aquel caso: 'La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20 de julio de 1995 , 1 de junio de 1998 , 20 de diciembre de 1998 y 25 de enero de 1999 . En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al período no cotizado' sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1 de junio de 1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa 'ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los doscientos diez días no cotizados entre la condena' y lo mismo sucede con las sentencias de 20 de diciembre de 1998 y 25 de enero de 1999 , también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora. En este sentido hay que subrayar que la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio 'non bis in ídem', no puede actuar con un segundo sistema sancionador y que el artículo 126.2 Ley de General de la Seguridad Social , al prever la responsabilidad empresarial en las prestaciones por el incumplimiento de obligaciones en materia de Seguridad Social señala que el alcance de esa responsabilidad habrá de determinarse reglamentariamente, lo que no se hecho, aunque una cierta moderación está prevista, en términos insuficientes, en el artículo 95.4 de la Ley articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 ( RCL 1966, 734 y 997) , que, como es sabido, mantiene su vigencia con rango reglamentario. Esto obliga a establecer los criterios de proporcionalidad a través de las propias decisiones judiciales, como se ha hecho en las sentencias ya mencionadas. Por ello hay que recurrir a estos efectos a la repercusión del incumplimiento en la formación del derecho a la prestación'.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto examinado, aunque el descubierto cotizatorio no es de corta duración, resultando mucho mayor el periodo que si se cotizó, según la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla que obra a los folios 71 y siguientes a la que alude el hecho probado cuarto de la que se combate, obligado resulta la estimación del recurso, y la revocación parcialmente la sentencia de instancia, máxime si tenemos en cuenta que la falta de alta en seguridad social del periodo no cotizado, parece haber obedecido a las dudas sobre la naturaleza de la relación laboral. De esta manera, sobre la base de que el actor tiene derecho a percibir su pensión de jubilación en porcentaje de 100% sobre la base reguladora que corresponda, de ha de declarare que la recurrente es responsable del abono de la pensión en porcentaje de 14% , correspondiendo el abono del restante 86% al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debiéndose de estimar el recurso en tal sentido, sin necesidad de hacer referencia a la obligación de anticipo por parte de la entidad gestora que ya se contiene en la sentencia recurrida, según el auto de aclaración posterior a la misma que se incorpora a su contenido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE SEVILLA contra la sentencia dictada en los autos nº 959/15 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla en virtud de demanda formulada por D Adriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa COLEGIO DE ARQUITECTOS DE SEVILLA, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de declarar sobre la base de que el actor tiene derecho a percibir su pensión de jubilación en porcentaje de 100% sobre la base reguladora que corresponda, que la recurrente es responsable del abono de la pensión en porcentaje de 14% , correspondiente el abono del restante 86% al Instituto Nacional de la Seguridad Social, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida aclarada por auto de fecha 14 de julio de 2018.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Devuélvanse a la recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3856.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3856.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.