Sentencia SOCIAL Nº 1570/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 981/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01570/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2019 0000768

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000981 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000387 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaKONECTA COMERCIALIZACION S.L.

ABOGADO/A:FRANCISCO LUIS LASO NOYA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Sagrario, FOGASA , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:JOSE RAMON ALLENDE LOPEZ, LETRADO DE FOGASA ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sentencia nº 1570/20

En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000981/2020, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO LUIS LASO NOYA en nombre y representación de KONECTA COMERCIALIZACION S.L., contra la sentencia número 17/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000387/2019, seguidos a instancia de Dª Sagrario frente a KONECTA COMERCIALIZACION S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Sagrario presentó demanda contra KONECTA COMERCIALIZACION S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 17/2020, de fecha veintitrés de enero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-La demandante Sagrario ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de KONECTANET COMERCIALIZACIÓN S.L., en el centro de trabajo de Avilés, con la categoría de teleoperadora-especialista, antigüedad de 17-9-2013, y salario bruto diario de 35,64 euros. Disciplina la relación laboral el Convenio colectivo de Contact Center.

2º.-KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. comunicó a la demandante por escrito su despido con efectos del día 18-6- 2019 por causa disciplinaria, disminución continuada del rendimiento, al amparo del art. 54.2.e) del ET y los arts. 67.12 y 68.3.c) del Convenio aplicable. Se da por expresamente reproducida la carta de despido.

3º.-KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en La Coruña que, en marzo de 2019, tenía 54 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6-2019 causaron baja en el centro 7 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14-9-2019 causaron baja 3 trabajadores,

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Madrid que, en marzo de 2019, tenía 51 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6- 2019 causaron baja en el centro 5 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 4 trabajadores.

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Avilés que, en marzo de 2019, tenía 136 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6- 2019 causaron baja en el centro 14 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 20 trabajadores.

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Sevilla que, en marzo de 2019, tenía 133 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6- 2019 causaron baja en el centro 20 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 27 trabajadores.

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Tenerife que, en marzo de 2019, tenía 30 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6- 2019 causaron baja en el centro 8 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 17 trabajadores.

4º.-No consta que la trabajadora ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido.

5º.-El 3-7-2019 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin efecto acto de conciliación el 24-6-2019'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Sagrario, contra la demandada KONECTANET COMERCIALIZACIÓN, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, declaro nulo el despido de la demandante ocurrido el 18-6-2019, condenando a KONECTANET COMERCIALIZACIÓN S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 35,64 euros brutos diarios.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por KONECTA COMERCIALIZACION S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de julio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa Konecta Net Comercialización S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en la que estimando la demanda formulada por doña Sagrario, se declara la nulidad del despido disciplinario contra el que se acciona y se condena a dicha entidad a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión. El recurso es impugnado por la actora.

SEGUNDO.-Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado con el fin de obtener la revocación de la sentencia y, rechazándose la petición de nulidad del despido, resultar absuelta de las pretensiones formuladas en su contra. Caso de no ser así interesa, con carácter subsidiario, se declare el despido como improcedente.

TERCERO.-En el primero de los motivos se solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, a fin de que quede redactado en los siguientes términos:

'KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Avilés que, en marzo de 2019, tenía 136 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6- 2019 causaron baja en el centro 14 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 149-2019 causaron baja 8 trabajadores.

De estas extinciones, 12 responden a despidos disciplinarios, 2 a despidos por absentismo del artículo 52 y el resto a excedencias por cuidado de hijos y a bajas voluntarias por cambio de empresa'.

Mantiene la recurrente que se echa en falta en este motivo la mención de los documentos en los que se ha basado el Juzgador para sacar sus conclusiones y ello es así porque las cifras se han extraído de otra sentencia cuando en realidad los escenarios jurídicos y procesales son distintos.

En el centro de Avilés, para el período del 18.03.19 al 14.06.19 hubo 14 extinciones, pero en el período del 14.06.19 al 14.09.19 hubo 8 bajas y no 20.

Añade que hay otro dato importante que resalta el error del Juzgador y es que en el Informe de vida laboral los códigos 'ST' de la Tesorería General de la Seguridad Social para las extinciones o bajas de la empresa son distintos según el tipo de finalización de la relación laboral que se haya llevado a cabo (y la sentencia no lo menciona ni detalla):

Hay otro dato importante que resaltar y es que en el informe de vida laboral los códigos 'ST' de la TGSS para las extinciones o bajas de la empresa son distintos según el tipo de finalización de la relación laboral que se haya llevado a cabo (y la sentencia no lo menciona ni detalla).

CUARTO.-La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del artículo 193 b) LJS:

- Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el artículo 193 b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 (RJ 1992, 1055); ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 (RJ 2011, 7266). Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 (RTC 1993, 294).

- Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 (RTC 1989, 44); y 24/1990, de fecha 15-2-1990 (RTC 1990, 24); y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

- Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003; 02/06/92; SG 16/04/14 -rco 261/13 (RJ 2014, 3278)-; y 25/05/14 -rco 276/13).

- Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión.

Además, no puede olvidarse que nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 LJS; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril (RTC 1988, 81) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del recurso de suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

De acuerdo con esta doctrina no puede acogerse la revisión fáctica que se solicita pues no cabe la remisión genérica a una documental, como sucede en relación con los informes de vida laboral, respecto de los cuales, además, no se señalan los folios correspondientes a los mismos. Este defecto es el que se aprecia, asimismo, con el número de extinciones contractuales en el centro de Avilés en el periodo al que se refiere la recurrente. Estos defectos impiden cualquier análisis y valoración de tales documentos y, en consecuencia, la aceptación o el rechazo de cualquier revisión fáctica con apoyo en los mismos pues ya se prescinde de una de las primeras exigencias de forma que impone la norma procesal.

QUINTO.-En el motivo del recurso destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción, por aplicación errónea, primero, del artículo 54.2.e) ET, artículos 67.12 y 68.3.c) del Convenio colectivo estatal de Contact Center y; segundo, del artículo 51.1 ET, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia.

Las infracciones jurídicas denunciadas se encuentran resueltas por esta Sala de lo Social que, en supuesto idéntico, ha declarado en sentencia de 22 de septiembre de 2020 (Rec. 982/20):

'Considera la recurrente que ha justificado la causa alegada en la carta de despido, imputándose a la trabajadora una disminución de rendimiento de acuerdo con los datos de ventas por minuto conversado, habiendo consentido la trabajadora en la grabación de las conversaciones para prestar un mejor servicio. Además la empleada conoce los incentivos que ha generado, sabe que el rendimiento se mide y que no está en los umbrales solicitados.

Una consideración procesal debe hacerse antes de entrar en el análisis del motivo. El artículo 196.2 LRJS exige que en el escrito de interposición del recurso de suplicación se citen las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Es obligación de la parte concretar la jurisprudencia que entienda vulnerada por la sentencia impugnada, indicando al efecto la sentencia o sentencias que contienen esa doctrina no respetada, echándose en falta estos datos en el motivo que ahora se examina por lo que las alegadas infracciones jurisprudenciales han de rechazarse de plano, no sin antes recordar que únicamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 Código Civil ), la del Tribunal Constitucional ( artículo 5 LOPJ ), del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis LOPJ ) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( artículo 5 bis LOPJ ) permiten fundar el motivo de censura jurídica en el recurso de suplicación.

El despido disciplinario exige, de acuerdo con el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , un incumplimiento grave y culpable de la trabajadora, lo que denota el carácter subjetivo del mismo y requiere, necesariamente, una conducta de la trabajadora encuadrable en alguno de los incumplimientos contractuales previstos bien en el Estatuto de los Trabajadores, así la letra e del apartado 2 del citado artículo se refiere a 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado', o bien en el convenio colectivo de aplicación, en el caso el artículo 67.12 del Convenio de contact center se refiere a 'la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento'.

En relación con el despido por bajo rendimiento, se ha señalado por la doctrina de suplicación, así SSTSJ Galicia 14/11/19 R. 3790/19 y 12/02/19 R. 4359/18 que, en todo caso, el descenso ha de tener su causa en un comportamiento voluntario del trabajador, tendente a originar un perjuicio a la empresa, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado ( STS 27/11/89 ). Este último aserto se remarca por la jurisprudencia al afirmar que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, y nota esencial y característica requerida para la procedencia de tal causa de despido, es la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal ( STS 28/05/87 ). (...)

2.- Además, es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad; y además, también sería preciso que se acreditase la voluntariedad y continuidad en tal actitud ( STS 23/03/90 ). Pero es muy difícil hablar de bajo rendimiento, o de disminución del rendimiento, si falta el aludido elemento comparativo, dado que la jurisprudencia, muy casuística sobre este particular, ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión, o un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador, cualquiera de cuyos criterios exige en definitiva ese término comparativo. Dificultades que se acrecientan además cuando se trata del trabajo en cadena, en las que la pasividad o disminución del rendimiento de uno de sus miembros influye necesariamente en la actividad de los que le siguen ( STS 21/02/90 ).

Ahora bien, se requiere que la realidad del descenso en el rendimiento pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes [rendimiento pactado] o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 ET [rendimiento normal], y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25/01/88 ).

Es preciso, además, que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y lo que no se alcanza es «normal», es decir alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario ( STS 20/06/88 ), pudiendo entenderse como normal el que de modo ordinario se alcanzaba en precedentes periódicos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo, condiciones que si resultan alteradas por una u otra razón, exigen ya una especial atención para determinar, en función de ellas, si se da o no e supuesto de hecho al que ha de ser aplicado la norma ( SSTS 30/04/76 ; 20/10/82 ).

Y como colofón, dentro de una equitativa discrecionalidad ha de atenderse a posibles circunstancias que justifiquen la merma en el rendimiento, con comparación de anterior rendimiento así como con el de los demás trabajadores [ SSTS 17/02/64 ; 19/12/64 ; 22/10/66 ; 19/12/67 ; 08/10/73 ], ponderándose diligencia y espíritu de colaboración [ STS 30/04/76 ]; y lo que los usos y costumbres del trabajo requieren [ SSTS 24/10/64 ; 22/10/66 ], lo cual recalca el elemento objetivo ( STS 10/12/80 ).

Ninguno de los elementos expuestos se dan en el presente caso. La sentencia de instancia no ofrece hecho acreditado alguno que permita considerar que la actuación de la trabajadora es incardinable en los preceptos legales y convencionales más arriba transcritos. Se limita a tener por acreditado el hecho de la entrega de la carta de despido a la trabajadora, lo que no supone dar por buenos los datos que en la misma se contienen pues han de ser objeto de cumplida prueba por parte de la empresa tal como le obliga el artículo 105.1 LRJS . Y es en este extremo donde no existe dato alguno en la recurrida que permita considerar el bajo rendimiento de la trabajadora, sin que en el recurso se haya interesado la oportuna revisión fáctica para que conste en el relato histórico el imprescindible comportamiento desplegado por la demandante que permita considerarlo como grave y culpable tal como exige la normativa citada. Es por ello que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia.

En este motivo en realidad se está planteando un problema de congruencia de la sentencia de instancia, pues se afirma por la parte recurrente que la recurrida se ha extralimitado de los términos del debate procesal al haber analizado las extinciones llevadas a cabo en toda España, no mencionándose a toda la empresa en la demanda pues se limitaba al centro de trabajo de Avilés. Entiende así que se ha generado indefensión porque se ha dictado sentencia sobre unos hechos que no se han enjuiciado y sobre los que la parte actora no fijó en su petitum.

La denuncia así planteada no puede prosperar por dos razones. La primera, porque el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores no contiene previsión alguna respecto a los requisitos que debe cumplir la sentencia, por lo que su cita resulta inútil en este sentido. Y la segunda, porque no se aprecia indefensión alguna en lo actuado por el magistrado a quo al dictar la sentencia impugnada.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'. Dicho precepto en relación con el artículo 24.1 de la CE ha sido objeto de una interpretación, ya consolidada, tanto por parte del Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo estableciendo que para que dicho motivo de casación prospere, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se acusa debe incidir en el derecho fundamental de defensa, sentencia TS de 2 de junio de 1997 (R. 4016/96 ), en la que se afirma lo siguiente:

'El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987 de 14 -I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/1991 de 1-VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 91/1995 , 189/1995 de 18-XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10-VI , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras).

En la demanda origen del procedimiento se postula como pretensión principal la declaración de nulidad del despido, y en el hecho séptimo se cita el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , la normativa europea sobre el despido colectivo y la jurisprudencia del TJUE, en concreto la doctrina que afirma que para el cómputo del número de extinciones para acudir al despido colectivo han de incluirse 'todos' (el entrecomillado es nuestro) los despidos por motivos no inherentes a la persona del trabajador. Finaliza la exposición del hecho afirmándose por la demandante que tiene conocimiento de que la empresa (no el centro de trabajo de Avilés) con anterioridad al despido de la actora y en momentos posteriores habría realizado más despidos que podrían ser computables a la hora del cálculo de los umbrales para acudir al despido colectivo.

De lo expuesto no puede entenderse que la sentencia se haya extralimitado de los términos del debate planteado por las partes procesales, pues la demandante ya había hecho expresa referencia por un lado a la totalidad de los despidos, y por otro a la empresa en su conjunto, sin que se especifique en ningún momento el centro de trabajo de Avilés como núcleo de referencia del despido colectivo tal como sostiene la parte recurrente. Es por ello que el motivo se desestima.

QUINTO.- Los restantes motivos del recurso denuncian la errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia.

La empresa toma como punto de partida una sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2019 que resume los umbrales y criterios para considerar un despido nulo, cuya fundamentación transcribe parcialmente, para cuestionar la argumentación de la resolución recurrida, que no 'explicita ni especifica que cómputo ha hecho para declarar la nulidad generando una absoluta indefensión... y teniendo una clara omisión de los criterios jurisprudenciales que se deben tener en consideración.'

Sostiene que no cabe computar de manera indiscriminada todas las extinciones, como hace la sentencia del Juzgado sino que procede excluir, según reiterado criterio jurisprudencial, los despidos disciplinarios u objetivos sin demanda, los desistidos y los pendientes de juicio. Además, ha tenido en cuenta un periodo más amplio del señalado por la jurisprudencia, pues solo pueden computarse las extinciones producidas en los 90 días anteriores a la impugnada añadiendo, en su caso, los despidos impugnados judicialmente en el plazo de 20 días hábiles posteriores.

Así, aunque durante el período de 90 días anteriores y posteriores a la fecha de efectos del despido aquí enjuiciado en el centro de trabajo de Avilés se extinguieron un total de 14 contratos (12 por despido disciplinario y dos por absentismo) que suponen el 10% de una plantilla de 136 trabajadores, no procede incluir en el cómputo, a los efectos que nos ocupa, la extinción por absentismo de un trabajador que no la impugnó judicialmente. En consecuencia, en el peor escenario posible y aun admitiendo que los 13 restantes fueran declarados improcedentes, no se llegaría al 10% exigido.

SEXTO.-A la hora de resolver los últimos motivos hemos de tener en cuenta que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un supuesto idéntico al presente, recurso de suplicación 374/2020 resuelto por sentencia de 30 de junio de 2020 , debiendo estarse por lo tanto a la solución allí adoptada al no concurrir nuevos argumentos que justifiquen un cambio de criterio.

Decíamos en la citada sentencia que el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores fija los requisitos para considerar que la extinción de varios contratos de trabajo es un despido colectivo y como tal, debe adoptarse cumpliendo el procedimiento y condiciones establecidos en los demás apartados del precepto. La jurisprudencia formada en su interpretación ha precisado esos requisitos integrando una doctrina de la que constituyen ejemplo, entre otras, las sentencias de 23 de abril de 2012 (rec. 2724/2011 ), 11 de enero de 2017 (rec. 2270/2015 ), 26 de septiembre de 2017 (rec.62/2017 ), 10 de octubre de 2017 , 28 de febrero de 2018 , 19 de junio de 2018 , etc.

La primera referida contiene una regla fundamental sobre las extinciones a tomar en consideración cuando dice:

'...Ante todo debe señalarse que el precepto estatutario nos muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49-1-c) del E.T., según dispone el penúltimo párrafo del estudiado artículo 51-1 del E.T. Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C . incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato. Por ello, aceptado por la sentencia recurrida que se han extinguido 12 contratos de trabajo más el 7 de mayo de 2010, deben computarse esas extinciones, aunque no se adicionara el relato fáctico la realidad de las mismas por irrelevantes al no constar su causa, porque la veracidad del dato consta y su relevancia o no para el sentido del fallo no puede escapar al conocimiento de este Tribunal. Consecuentemente, como constan las extinciones, pero no su causa, procede su cómputo por ser la empresa la obligada a probar que no estaban incluidas en el penúltimo párrafo del art. 51-1 del ET y no haber logrado esa prueba.

'Son afirmaciones derivadas de las reglas legales de carga de la prueba, que resultan coherentes con la finalidad de la normativa reguladora del despido colectivo - artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y Directiva 98/1959/CE del Consejo- contraria a reducir el ámbito de aplicación de sus disposiciones mediante una interpretación restrictiva del concepto de despido.

Sobre el periodo de referencia de 90 días indica la misma sentencia que 'no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente' y, sobre esta base 'el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

De acuerdo con esta doctrina, 'por seguridad jurídica no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado', pero esta regla general tiene una excepción, 'en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6.4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo'. En estos casos 'tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6.4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir'.

En la resolución recurrida encontramos datos acreditados que ponen de manifiesto que la empleadora cuenta con una plantilla total de 404 personas trabajadoras repartidas en centros de trabajo de distintas comunidades autónomas, de las que 136 prestan servicios en Avilés. También está acreditado que en el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2019 y el 14 de junio de dicho año, día este último de efectividad del despido de la demandante, causaron baja en Avilés 14 trabajadores, y 54 en la empresa. Y revelan igualmente que las extinciones contractuales continuaron en el segundo periodo de referencia hasta alcanzar el total de 71 bajas en la empresa y 20 en el centro de trabajo de Avilés donde prestaba servicios la actora.

Siendo ello así, decíamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2020 , que la demandada no puede escudarse en la falta de determinación de las causas de dichas extinciones, para conocer si debían dejarse al margen y desvirtuaban los indicios de fraude. A ella incumbía la carga de esclarecer tales causas mediante la aportación de los medios de prueba pertinentes y no lo ha hecho, por lo que ha de asumir las consecuencias derivadas del incumplimiento que se traducen en la inclusión de todas las extinciones. Sus alegatos parten de un relato fáctico distinto del de la resolución impugnada, sin haber intentado modificarlo por la vía del artículo 193 b) LJS, y pasan por alto los razonamientos de la fundamentación.

De todo lo expuesto hasta ahora debe concluirse, como en el caso ya resuelto por esta Sala, que no concurren razones para acoger las infracciones denunciadas y procede mantener la solución del Juzgado, cuya aplicación normativa y jurisprudencial resulta coherente con los datos acreditados'.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por KONECTA COMERCIALIZACION S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de AVILÉS, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª Sagrario contra la recurrente, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.