Sentencia Social Nº 1572/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1344/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1344/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/007730

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/007730

SENTENCIA Nº: 1572/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de BILBAO, de 16 de marzo de 2016 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por Sonsoles frente alINSSy laTGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º: Dña. Sonsoles figura encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social como cajera reponedora. Nació el NUM000 -1981.

2º: Solicitadas prestaciones por IP a su instancia, el EVI concluye en (21-5-2015).

Esclerosis múltiple remitente recidivante.

Siendo sus limitaciones:

Limitada bipedestación mantenida, deambulación moderadamente corta, imposibilidad funcional total con mano derecha y brazo.

3º: Examinada por el organismo asesor del EVI (18-5-2015), se constata:

ESD: mano: sin fuerza, no hace puño ni pinza, se le caen los objetos, la muñeca conserva el movimiento aunque lento. Movilidad del codo con dificultad de flexo extensión. Hombro: consigue una extensión de 90 grados sin poder mantener el brazo en horizontal, se le cae. No corta ni usa cubiertos: EID: tobillo con hipoestesia, sin conseguir movilidad voluntaria, tiene que fijarse donde pisa con la vista.

Marcha con cojera, con paresia de rodilla a pie.

4º: Examinada por el SPS en junio de 2015 se constata:

'Oftalmoplejia internuclear anterior izquierda: paresia de extremidad superior derecha 4/5 proximal y 1/5 distal de predominio musculatura extensora (pérdida total de capacidad manipulativa), paresia 3/5 de la extremidad inferior derecha con pérdida total para la hiperextensión dorsal de pie (pie equino): requiere el uso de un dispositivo anti equino para poder caminar sin arrastrar el pie. REM presentes, más vivos en hemicuerpo derecho, con aumento de área reflexógena y clonus aquíleo dcho. Agotable, RCP extensor derecho, Hoffman positivo derecho, no déficit sensitivo algésico, posicional ni vibratorio. Dismetría acorde a déficit motor. Marcha parética, imposibilidad para caminar de continuo 100-200 metros sin apoyo o descanso. Porta un antiequino en pie derecho. No disfunción esfinteriana.'

5º: Necesita ayuda para la partición de alimentos así como para llevarlos a la boca; presenta dificultades para la prensión de las prendas (no ata botones ni cordones) y recorre distancias cortas debido a gran fatiga.

Convive con sus padres.

6º: El INSS descarta apreciar cualquier grado de IP por resolución de fecha 26-5-2015. Entablada RAP a fecha de 6-7-2015, respondió la Gestora mediante Resolución denegatoria de fecha 10-7-2015.

7º: La BR asciende a 528,89 euros/mes. El complemento por GI asciende a 497,79 euros. La fecha de efectos debería remitirse al cese ya producido en al actividad (17-6-2015).'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda sostenida por Dña. Sonsoles en autos 778/2015 entablados frente al INSS y TGSS he de reconocer a la actora la situación de Gran invalidez derivada de EC remitida al 17-6-2015, sobre una BR de 528,89 euros/mes, así como considerando un complemento de 497,79 euros, debiendo INSS y TGSS estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO.-Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 15 de junio de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 5 de julio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Sonsoles solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 18 de septiembre de 2015, que se le declarase afecta a una gran invalidez (GI), subsidiariamente a una incapacidad permanente absoluta (IPA), o, en último caso, a una permanente total (IPT), para la profesión de cajera-reponedora, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 16 de marzo de 2016 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo suprimir el quinto hecho probado. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 54 y como contrapuesto al a su vez incluido en los folios 34 a 36; todos ellos de las presentes actuaciones.

No podemos aceptar esa petición. Así, de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas resaltaremos lo relacionado en el primer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso.

A lo anterior añadiremos dos precisiones. No existe causa alguna para poner en duda la competencia pericial de las personas que con ese carácter depusieron en la vista oral, ya que para el Juzgador cumplían los requisitos establecidos en el art. 335.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no consta que por parte de la Entidad Gestora se formulara protesta en ese sentido. En ese mismo orden de cosas hay que recordar que son grados universitarios tanto la fisioterapia, como la terapéutica ocupacional; es decir son equiparables a los estudios de derecho o de economía, por poner un ejemplo más próxima.

Subsidiariamente, propone que se añada una frase a tal hecho probado. En concreto que tras la frase '-así como para llevarlos a la boca-', se ponga'-habiendo tenido que cambiar la dominancia-'.Efectivamente esa consideración figura en el informe de 24 de junio de 2015 y sin perjuicio que la asumamos para la mejor compresión de esta sentencia, también queremos matizar que la referencia judicial a dicho informe debe tenerse por efectuada a su íntegro contenido, de tal manera que podríamos llegar a señalar que la petición fuera redundante

TERCERO.-Con idéntico amparo procesal y ahora respecto al cuarto ordinal del relato fáctico, solicita añadir la siguiente expresión:'-EDSS: 5.0-'.Reseña a tal efecto el documento incorporado al folio 54.

Ese dato consta en el informe de 26 de junio de 2015 y por ello lo aceptamos. Y sin perjuicio de insistir en la matización que efectuamos en el último párrafo, del fundamento de derecho que antecede.

CUARTO.-El tercero motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

La Entidad compareciente estima que la sentencia objeto de Recurso infringe lo dispuesto en los arts. 137.6, del TRGSS -hoy nums. 1.d) y 2.6, del art. 194, del Real Decreto Legislativo 8/2015 (RDLeg)-.

El INSS argumenta que las dolencias y limitaciones funcionales que aquejan a la actora, no son constitutivas de la GI que le ha sido reconocida judicialmente. Destaca en ese sentido que conserva la marcha autónoma en distancias cortas y razonables; que si bien presenta imposibilidad funcional en la extremidad superior derecha y ello le genera dificultades para determinadas actividades, puede superarlas con un proceso de adaptación y mayor utilización de la izquierda. De tal manera que no necesita la asistencia de una tercera persona para realizar los actos más esenciales de la vida.

Con carácter previo diremos que ante la falta de desarrollo reglamentario del art. 137.6, del TRGSS, y la utilización de conceptos indeterminados, como por ejemplo 'más esenciales ', o la palabra 'análogos', es posible acudir a efectos interpretativos a la definición contenida en el art. 2.3, de la Ley 39/2006 , sobre las allí denominadas Actividades Básicas de la Vida Diaria (ABVD), y que recordemos son:'-las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas-'.

Igualmente resaltemos que como establece el T.S., por ejemplo en su sentencia de 14-07-1989 , para obtener una declaración de esta naturaleza, es necesario que la afectada presente:'...pérdidas anatómicas o funcionales que haga precisa la asistencia de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, cuyo concepto lo perfila la norma legislativa, haciendo una enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía, lo que permite definir como acto esencial para la vida el que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde a la humana convivencia...'.

También destaquemos que la concurrencia de solo una de ellas sería suficiente para declarar el grado de incapacidad ahora combatido, y tal como reconoce la jurisprudencia del T.S., en la sentencia de 29-03-1980 .

Después de esas precisiones, observamos que el quinto hecho probado desglosa los factores que luego determinarán judicialmente la necesidad de asistencia de una tercera persona para su ejecución. Destacaremos al respecto lo que sigue:

-Es evidente que tiene dificultades para desplazarse y que se le produce una gran fatiga aun las distancias calificables de cortas. Pero esa afirmación ha de combinarse con otra que incluye el cuarto ordinal del relato fáctico, al fijar esas distancias y de continuo, o sea sin apoyarse o descansar, en 100/200 metros. Dicha concreción nos permite afirmar que para ese tipo de desplazamientos, por demás suficiente desde una perspectiva puramente vital y que es exclusivamente la que ahora nos ocupa, no necesita la ayuda de tercera persona. Por tanto, este dato no puede sustentar la GI.

-Presenta también dificultades para otro acto calificable vital, cual es vestirse y desvestirse. Se concreta en no poderse abrochar los botones ni atarse los cordones. No obstante, respecto a sus problemas con los botones, entendemos que es superable, ya que como expresamente dijimos en nuestro segundo fundamento de derecho, puede servirse de la mano izquierda para esa función. Por demás y esto lo hacemos también extensible a su imposibilidad de atarse los cordones, por ser una actividad normalmente bimanual, no podemos calificar tales deficiencias como vitales, ya que puede prescindir de ambas en la vida diaria, al poder sustituir las involucradas por otras prendas o calzado en las que no se necesiten dichas actuaciones.

-Finalmente nos quedamos con la afirmación y ahora desde el punto de vista de autoalimentarse, de que requiere de una tercera persona para partir los alimentos y luego llevárselos a la boca. Sin embargo, este último déficit ha de matizarse, puesto que como también reconoce el informe de junio de 2015 y que es en el que se basó el Juzgador a estos efectos, puede utilizar la mano izquierda, con lo que también podría llevárselos a la boca utilizando esa extremidad. Lo que desde luego no puede es partir aquellos que necesitan de presión para ingerirlos posteriormente y por ende necesita de un tercero cuando tenga que comer ese tipo de productos.

Sentadas estas bases, no discutimos que el acto de alimentarse tenga la consideración de vital y que solo la concurrencia de un impedimento de esa naturaleza sea suficiente para acceder a GI. No obstante y como acabamos de resaltar, su déficit es únicamente parcial en cuanto que puede alimentarse por sí misma, con independencia de ayudas puntuales, y si es que son necesarias por el tipo de alimento que sea necesario ingerir en cada momento. Sin que además concurra con otros déficits que por lo menos pudieran calificarse de esa misma forma parcial. Visto lo cual, consideramos que el reconocimiento de la incapacidad ahora debatida resulta excesiva; lo cual nos lleva a estimar el recurso en este aspecto.

QUINTO.-La demanda origen de las presentes actuaciones, reivindicaba con carácter subsidiario otros grados de incapacidad, el primero la permanente absoluta (IPA). Con ello enlazamos con el que es el cuarto motivo de Suplicación que la Entidad Gestora articuló para el supuesto que no aceptáramos la GI, y en el que defiende que sus lesiones o limitaciones funcionales todo lo más serían constitutivas de una incapacidad permanente total. Reseña con esa finalidadla posible infracción por parte de la resolución de instancia de los nums. 4 y 5, del art. 137, del TRGSS -hoy nums. 1 b) y c) y 2.4 y 5, del art. 194, del RDLeg.-.

Enlazando con la relación de hechos probados y lo argumentado en el fundamento de derecho que precede, estimamos que los actuales padecimientos y limitaciones funcionales de la Sra. Sonsoles le impiden realizar cualquier profesión u oficio.

A tal efecto destacaremos sus limitaciones en la extremidad superior derecha, también para la realización de labores que requieran de bipedestación mantenida y las serias dificultades para desplazarse a un hipotético trabajo mediante la utilización del trasporte público.

SEXTO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 16 de marzo de 2016 , dictada en el procedimiento 778/2015; la cual debemos también revocar parcialmente, declarando a Dª Sonsoles afecta una incapacidad permanente absoluta, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 100%, de una base reguladora mensual de 528,89 euros; condenando en consecuencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones, así como a abonarle la correspondiente prestación con efectos de 17 de junio de 2015; absolviéndoles, por el contrario, del resto de peticiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1344-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1344-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.