Sentencia SOCIAL Nº 1572/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 878/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160002180
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 878/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 126/2016
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: Braulio
Representante:RAUL OLIVARES MARTIN
Sentencia Nº 1572/17
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 2 de marzo de 2017,
en el que ha intervenido como parte recurrente EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
representado y dirigido técnicamente por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social; y como parte
recurrida, DON Braulio , por el letrado don Raúl Olivares Martín.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de febrero de 2016, don Braulio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de peón de la construcción, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el proceso de Seguridad Social en material prestacional con el número 126/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 18 de marzo de 2016, se celebró el acto del juicio el 7 de febrero de 2017.



TERCERO.- El 2 de junio de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando la demanda formulada por D. Braulio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Debo revocar y revoco la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16.12.2015 .Se declara al actor en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de albañil, derivada de enfermedad común. Condenando a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 1043, 31 euros con los mínimos incrementos y revalorizaciones que correspondan legalmente, y con efectos desde el 27.10.2015. N

CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Braulio nacido el NUM000 .1970, con D.N.I NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrito en el Régimen General.Su profesión habitual es la de albañil. Su base reguladora, a efectos de pensión de invalidez permanente, es de 1043, 31 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza.

2.- El 21.10.2015 se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar como 'deficiencias más significativas', las siguientes: 'Higado graso no alcohólico, dispepsia, ERGE Artrodesis de C5-C7 en 2011, poliartralgias' 3.- El 27.10.2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 3.11.2015, en la consideración de no ser las lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas.

4.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 16.12.2015.

5.- El actor padece 'Hepatopatía crónica, hígado graso no alcohólico, dispepsia, ERGE, Artrodesis de C5-C7 en 2011, poliartralgias.'

QUINTO.- El 6 de marzo de 2017, el demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que interesaba que se revocase la sentencia y se confirmase la resolución administrativa, y formularse impugnación por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 2 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 31 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por el trabajador y le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, derivada de enfermedad común.

Contra esa decisión, la entidad gestora interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se desestimase su demanda, confirmando así mismo la resolución administrativa dictada, articulando para ello motivos revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, que ha sido impugnado por el demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formula primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de se corrija el año que figura en el hecho probado 5 relativo a la artrodesis, la cual se llevó a cabo en 2001, en lugar de en 2011, como se hace constar en dicho apartado, identificando en apoyo de tal modificación el informe de valoración médica y el dictamen médico- laboral practicado a instancia del trabajador (folios 41 vuelto, 57 y 58).

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que los posibles errores tenían que haberse constatado en el acto del juicio, y que, en todo caso, que la lesión cervical había evolucionado agravándose.

La modificación que se interesa ha de ser acogida en tanto que la datación llevada a cabo por la sentencia ha de reputarse simplemente errónea, pues aquellos documentos constatan que la fijación de los cuerpos vertebrales se llevó a cabo en 2001, no en 2011.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, por considerar que la sentencia de instancia infringe el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, sosteniendo esencialmente que las limitaciones que presenta el trabajador no le limitan para la realización de su profesión, pues datando la artrodesis de 2001, ha venido realizando su actividad con normalidad, y que el criterio del médico inspector descargaba la concurrencia de tal incapacidad.

La parte recurrida impugna el motivo, y defiende, con la sentencia, que las lesiones le impedían la realización de su actividad de albañil.



CUARTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, no resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en octubre de 2015 (hecho probado 3). Es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS, en relación con el artículo 137.4 de dicho texto -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social -, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio [ROJ: STSJ M 6684/2005]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -con la modificación admitida- cabe destacar que se está ante un trabajador, albañil de profesión -en la demanda, al folio 4, se afirma que su profesión, en 2001, era la de zapatero, y por ello se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total-, de 45 años de edad en la fecha del hecho causante (octubre de 2015), que padecía padece hepatopatía crónica, hígado graso no alcohólico, dispepsia, Enfermedad de reflujo gastro esofágico, artrodesis de C5-C7 en 2001 y poliartralgias La entidad gestora denegó la solicitud de prestación por considerar que las lesiones no eran susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, y la sentencia de instancia la revocó y le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado total, atendiendo a los informes obrantes a los folios 33 y 73, según los cuales pese a estar en seguimiento por hepatologia presentaba limitación para realizar trabajos de carga física SÉPTIMO.- La Sala ha de mostrarse conforme con tal conclusión de la magistrada de instancia, pues dichos informes, dos Hojas de seguimiento de consulta, de enero y junio de 2015, expresan, entre otros extremos, que aquella enfermedad hepática es crónica; que sufre un «dolor muy recurrente osteomuscular», que le repercute mentalmente, concluyendo que «el paciente tiene limitaciones para realizar trabajos de carga física».

Es cierto que la fijación de los cuerpos vertebrales que afecta a los niveles C5 a C7 se llevó cabo en 2001, y que el informe de vida laboral (folio 80) indica que ha prestados servicios para empresas dedicadas a la construcción -a juzgar por su denominación social- con posterioridad a esa fecha. Sin embargo, al margen de la repercusión funcional constatada, debe tenerse presente que el motivo de denegación de la entidad gestora fue el de que sus padecimientos no eran definitivos, extremo que, sin embargo, no cabe aceptar, pues la mera previsión de que el trabajador esté pendiente de ser revisado por los servicios especializados de la Sanidad Pública, que es lo que se refiere en el informe de valoración, no justifica tal denegación.

Por todo lo anterior, al reconocerle a don Braulio incapacidad para la realización de su actividad profesional, la magistrada de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 2 de marzo de 2016.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 087817; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 0087817. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.