Sentencia SOCIAL Nº 1573/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2723/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1573-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS
BALLESTEROSILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 13 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2723-2018 , interpuesto por D. Moises contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho ., en Autos
núm. 716/2016, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Moises en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Onesimo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho ., cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el empleador D. Moises , defendido y representado por el Letrado D. José Javier Guerrero Jerez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca García López; y el trabajador D. Onesimo , debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador, Onesimo , con DNI Nº NUM000 , mayor de edad, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Cocinero, bajo la dependencia del empleador D. Moises , cuando sufrió un accidente de trabajo el día 6 de enero de 2005 en el centro de trabajo que el empleador tiene en la calle Tenor Iribarne, número 10, de la localidad de Almería, al tiempo que se encontraba prestando sus servicios profesionales como cocinero cortando jamón.

(Informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social)

SEGUNDO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se promovió expediente, apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo; artículos 14 , 15 , 16 , 18 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales; arts. 3 , 4 y 5 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo).



TERCERO.- Por Resolución de la Delegación Provincial del INSS de 1 de marzo de 2016 se acordó 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Secundino en fecha 06/01/2005. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 30% con cargo a la empresa Pedro Sánchez-Fortun Martínez; ...' (expediente administrativo).



CUARTO.- El día del accidente laboral, el trabajador demandado, por la mañana, se encontraba en el centro de trabajo de la empresa, la cual tiene por actividad la de hostelería, realizando las funciones propias de su categoría profesional de Cocinero.

Encontrándose cortando jamón, en un momento determinado, se cortó con un cuchillo, lo que le causó lesiones leves en la muñeca izquierda.

En el momento del accidente laboral el trabajador no llevaba la malla de protección.

(Informe de Inspección de trabajo y Seguridad Social; expediente administrativo)

QUINTO.- Por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social actuante se constata como causa de la producción del siniestro la falta de la preceptiva formación e información en materia de Prevención de Riesgos laborales (Informe de Inspección de trabajo y Seguridad Social; expediente administrativo).



SEXTO.- A consecuencia del accidente de trabajo el actor causó baja médica por IT el día 6 de enero de 2005.

Por resolución del INSS con fecha registro de salida de 19 de octubre de 2005 se declaró al trabajador afecto de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial para el ejercicio de su profesión habitual, con derecho al percibo de una indemnización por importe de 21.015,12 euros.

(expediente administrativo) SÉPTIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería de 5 de septiembre de 2005 se acordó incoar expediente de recargo de prestaciones a instancia del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de fecha 29 de agosto de 2005 en relación con el accidente sufrido por D. Onesimo .

En resolución de 13 de septiembre de 2005 se requiere a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad, siendo que por resolución de la Inspección de 20 de septiembre de 2005 se informa al INSS de que está pendiente el plazo reglamentario para que la empresa pueda presentar escrito de alegaciones.

En resolución de 25 de agosto de 2006 se requiere al Servicio Público de Empleo si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad. Por resolución del Servicio Público de Empleo de 25 de septiembre de 2006 se informa al INSS que contra la resolución administrativa sancionadora se ha formulado por la empresa recurso contencioso administrativo.

Se dio traslado por resolución de 10 de marzo de 2008 al empleador D. Moises de la copia del informe y del acta de infracción emitidos por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al tiempo que se concedió un plazo de 15 días para que pudiera formular alegaciones.

Por la empresa se presentó escrito de alegaciones en fecha 1 de abril de 2008.

Por la entidad gestora demandada se requirió por nuevo escrito de 10 de marzo de 2008 al Servicio Público de Empleo para que informara si existía resolución firme respecto a la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad.

Por el Servicio Público de Empleo se informa el 25 de abril de 2008 que la resolución confirmatoria de la responsabilidad administrativa de la empresa no ha devenido firme,remitiendo una copia de la misma.

Por resolución del INSS de 17 de abril de 2008 se acordó la suspensión del procedimiento a la espera de que se dictara resolución firme en vía administrativa en el procedimiento de sanción por incumplimiento de normas de seguridad.

Por resolución del Servicio de Empleo Público de 25 de noviembre de 2014, notificada al INSS el día 1 de diciembre de 2014, se informa que la resolución sancionadora es firme.

Se dio traslado a la parte actora, así como al trabajador demandado, de la resolución referida por acuerdo del INSS de 2 de febrero de 2014 para que pudiera emitir escrito de alegaciones.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta en fecha 31 de marzo de 2015 en el cual se proponía a la Dirección Provincial del INSS de Almería incrementar todas las prestaciones económicas que tengan causa en el accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 6 de enero de 2005 en un 30%.

Con ocasión de la reclamación administrativa previa se emitió un nuevo informe por el EVI en fecha 20 de junio de 2016, el cual es idéntico al anterior.

(expediente administrativo) OCTAVO.- Por informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 29 de agosto de 2005 se interesó al INSS el inicio de un expediente administrativo de recargo de prestaciones económicas por el cual se 'declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral, citada en el cuerpo del acta, y en consecuencia se imponga a la empresa el abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo' (expediente administrativo).

NOVENO.- El empleador D. Moises presentó escrito de reclamación administrativa previa el 5 de abril de 2016, contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1 de marzo de 2016, que fue desestimada mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público en fecha 29 de junio de 2016, al considerar que 'las alegaciones formuladas en ningún momento desvirtúan los hechos contenidos en el informe-propuesta elaborado por el Inspector actuante y en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene. Es mas, no aporta datos ni pruebas que desvirtúen el contenido de los mismos, por lo que se mantiene la propuesta de recargo en los mismos términos' (expediente administrativo)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Moises , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante, la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión interesando por via de recurso que se revoque la sentencia y en consecuencia se anule el recargo de prestaciones impuesto a la empresa por causa del accidente de trabajo ocurrido el 6.1.2005 . El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa que en el hecho probado segundo se añada lo siguiente: 'El 29 de agosto del 2005 la ITSS interesa de la Dirección Provincial del INSS se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y lainfracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral, interesando se condene a la empresa al abono de un recrgo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente (folio 34 de autos). El dia 1 de septiembre del 2005 la ITSS le comunica a la empresa la imposición de una sanción por importe total de 9000 euros (folio 35).El 19 de octubre del 2005 la Dirección Provincial del INSS reconoce al trabajador D. Onesimo la Incapacidad Permanente Parcial (folio 55).El 25 de septiembre del 2006 el Servicio de Administración Laboral de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucia le comunica a la Dirección Provincial del INSS que en relación con el expediente de sanciones incoado a la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la resolución confirmatoria de la responsabilidad adminstrativa de la empresa se ha interpuesto recurso contencioso administrativo (folio 44). El 10 de marzo del 2008 la Dirección Provincial del INSS le comunica a la empresa que con fecha 5.9.2005 se imicia expediente en materia de Faltas de medidas de Seguridad e Hiegiene en el trabajo ( folio 40).El 17 de abril del 2008 la Dirección Provincial del INSS acuerda suspender la tramitación del procedimiento hasta la resolución firme (folio 46). El 7 de julio del 2014 la Dirección Provincial del INSS reitera petición a la Delegación de Empleo de la Junta de Andalucía para que manifieste si ha devenido firme en via administrativa la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad (folio 47).El 25 de noviembre de 2014 el Servicio de Administración Laboral de la Junta de Andalucia responde a la Dirección provincial del INSS que la resolución confirmtoria de la resposabilidad administrativa de la empresa referida ha devenido firme en via administrativa (sin indicar fecha en que devino firme). Además añade 'En el acta que dio lugar a nuestro expediente sancionador no figura ningún trabajador accidentado (folio 48 reverso)'.El 16 de julio del 2015 la Dirección Provincial del INSS le remite a la empresa la resolución por la que se declara que ha devenido firme la responsabilidad administrativa de la empresa (folio 62) El 18 de febrero del 2016 la Dirección Provincial del INSS dicta resolución por la cual declara la existencia de responsabilidad patrimonial empresarial y declara el recargo del 30% en las prestaciones con cargo a la empresa (folio 65 y 66)'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma segun reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoracios o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación interesada ya que la relación de fechas y resoluciones aparece perfectamente identificada en el hecho probado séptimo sin necesidad de volver a reiterarlas. En consecuencia se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción juridica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , por falta de aplicacion de los articulos 1961 y 1973 del CC , art. 8.2 y 20.3 deñ RD 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sancioes e infraccioes en el orden social y para los expedietes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, anexo del RD 286/2003 de 7 de marzo por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social y de la jurisprudencia aplicable al caso, entendiéndose que entre la fecha del accidente el 6.1.2005 y la fecha de imposición del recargo el 18.2.2016 hasn trascurrido 11 años por lo tanto opera la prescripción de cinco años del art. 43 TRLGSS.

Se dice por el Magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia que el expediente del recargo se encontraba suspendido mientras se tramitaba el expediente sancionador de la Consejería de Empleo, puesto que la resolución firme de tal consejería se produjp el 1 de diciembre del 2014 cuando se informó de esa resolución al INSS, y por ello cuando la entidad gestora tuvo noticia de tal resolución cuando procedio a decretar la reapertura del expediente de recargo. Precisamente la sentencia que se cita hace referencia la de 19.7.2013 Ts cuando debe comenzar a computar dicho plazo, quedando en suspenso en caso de acción judicial (que no es el caso que nos ocupa).

De manera mas explícita aparece en sentencia dictada en unificación de doctrina de Sentencia de 7 Jul. 2009, Rec. 2400/2008 -....'Conforme a la doctrina unificada de esta Sala, a la que debe estarse por razones de seguridad jurídica, contenida esencialmente en la STS/IV 5-diciembre-2007 (recurso 1928/2004 , Sala General),

TERCERO.- 1.-En el recurso de casación formulado por la viuda del trabajador accidentado, invoca como infringido por la sentencia recurrida el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social(Lgss )2.- Dispone, en cuanto ahora más directamente nos afecta, el art. 43 LGSS , relativo a la prescripción y a sus causas de interrupción, en orden, por una parte, al plazo de ejercicio de la acción tendente al reconocimiento de prestaciones de seguridad social, que 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley... ' ( art. 43.1.I LGSS ); y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción, que 'La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias delart. 1973 del Código Civily, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate' ( art. 43.2 LGSS ), con la especificación para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil sobre tales hechos contra el presunto culpable que 'En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza' ( art. 42.3 LGSS ).

CUARTO 1.-Con carácter general, la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 - rcud 887/97 -; y 31/01/06 -rcud 4899/04 -)' (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007 ).

2.-Con carácter más específico y concreto, partiendo de la problemática de la pluralidad de acciones y jurisdicciones intervinientes, se inicia fundamentalmente en la STS/IV 10- diciembre-1998 (recurso 4078/1997 , Sala General) una visión global e integrada de los distintos ordenamientos jurídicos y órdenes jurisdiccionales, así como una unicidad de la pretensión indemnizatoria, con las derivadas consecuencias en materia de inicio de los correlativos plazos de prescripción. Argumentándose que el problema de deslinde o interpretación se origina con la máxima intensidad, en relación con el recargo establecido en el art. 123 LGSS , señalando que para dar solución al problema, que se enlaza con la concreción de la cuantía total indemnizatoria, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones: 'a)El derecho ha de ser interpretado con una visión global, como un todo armónico sin limitarlo o encuadrarlo en las distintas ramas jurídicas en las que se diferencia... ya que esas distintas ramas, y los distintos órdenes jurisdiccionales no pueden ser concebidos como compartimentos estancos independientes entre sí, pues a través de todas ellas se hace realidad la tutela judicial efectiva; b)Esa consideración unitaria del ordenamiento la tiene en cuenta el Tribunal Constitucional,...

cuando quiere e impone, que los distintos órganos de la Administración y los jurisdiccionales partan de la igualdad de los hechos admitidos o declarados probados por otros órganos del Estado, y la tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala, cuando en su sentencia de 4-febrero-1988 , indica en relación con la cosa Juzgada 'que no es admisible que en un proceso futuro el Juez pueda de cualquier manera desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia, y en definitiva para distinguir la identidad causal hay que reparar solamente en la identidad fundamental, para cuya justa apreciación hay que atender más que al nombre que se da a las acciones a la finalidad que con ellas se persigue'; c) Si no se establece un límite indemnizatorio, y el Estado, para viabilizar el resarcimiento, reconoce al damnificado la posibilidad de ejercitar su pretensión ante órganos jurisdiccionales de distinto Orden, se están posibilitando indemnizaciones diversas según la acción que se agite y el Orden jurisdiccional que conozca de su pretensión...'. Concluyendo que 'si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos', y, finalmente, que 'por ello el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del C.C , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad'.



QUINTO.- 1.-La jurisprudencia unificadora interpreta que la acción tendente al reconocimiento del derecho al recargo tiene, conforme al art. 43.1 LGSS , un plazo de prescripción de cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada (entre otras muchas, SSTS/IV 9-febrero-2006 - recurso 4100/2004 , 27-marzo-2007 -recurso 639/2006 , 17-abril-2007-recurso 756/2006 , 26-septiembre-2007 -recurso 2573/2006 , 27-diciembre-2007 -recurso 4945/2006 ) o proclamando, en definitiva, y de una forma flexible, que debe establecerse 'un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones' ( SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -recurso 4078/1997 Sala General , 12-febrero-2007 -recurso 4491/2005 ).

2.-Esta doctrina flexible en cuanto al 'día inicial' tiene su causa en que, como se ha indicado, conforme a la normativa actualmente vigente, de un mismo accidente de trabajo pueden derivar diversas actuaciones seguidas ante cuatro órdenes jurisdiccionales distintos, el penal (acción penal con ejercicio simultaneo en su caso de la acción civil derivada del delito), el social (prestaciones de la seguridad social pública, mejoras voluntarias de la acción protectora, acciones indemnizatorias, recargo por infracción medidas de seguridad), el civil (acciones indemnizatorias) y el contencioso-administrativo (impugnación sanciones administrativas por infracción medidas seguridad), con las derivadas consecuencias negativas. Como ya recordaba la STS/IV 10- diciembre-1998 (recurso 4078/1997 , Sala General), 'esta variedad de mecanismos de indemnización de los daños producidos por el incumplimiento del deber del patrono, y específicamente en relación con el accidente, con la consecuencia de esa posible pluralidad jurisdiccional, ya fue destacada por la Sala en su sentencia...

del 24 de mayo de 1994 '.

3.-En efecto, ante un concreto accidente de trabajo resulta que, conforme a nuestra actual legislación orgánica y procesal, -- y a la espera de deseable una futura racionalización --, es habitual que los jueces y tribunales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales tengan que intervenir simultanea o sucesivamente, para valorar unos mismos esenciales hechos en aplicación de su diversa normativa sustantiva y con diversas normas procedimentales, para determinar, con distintos sistemas en orden a la practica y la valoración de la prueba, los diversos supuestos de hecho de aplicación de sus diversas normas sustantivas, aunque todas ellas inciden en datos fácticos comunes como los afectantes a la posible existencia del concreto accidente, su calificación como laboral o no laboral, y la participación de los diversos intervinientes o de los afectados por diversos títulos, así como para delimitar el contenido y alcance de las responsabilidades derivadas, muchas de ellas concurrentes.

4.-El que un mismo hecho dañoso para un trabajador, que pudiera ser calificado como accidente de trabajo, sea susceptible de ser examinado por diversos órganos judiciales integrados en distintas jurisdicciones, las que cuentan con una estructura orgánica, procedimental y sustantiva propias, puede generar, entre otras consecuencias negativas: a) contradicciones trascendentes (el que un mismo hecho pueda existir o no existir para los distintos órganos del Estado); b) la inseguridad jurídica consecuente vulneradora del art. 9.3 CE , difícil de remediar en nuestro actual sistema competencial orgánico y procesal; c) la demora en la obtención de la exigible tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ), por la obligada utilización de múltiples vías jurisdiccionales e incluso procesales para intentar defender íntegramente los derechos o intereses del trabajador accidentado o de sus beneficiarios, del empresario o de la entidad gestora o aseguradora afectados, agravado por el diverso ritmo temporal de los distintos tribunales; d) la problemática de la compatibilidad o la incompatibilidad o de la posibilidad del ejercicio sucesivo, simultaneo o condicionado de las diversas acciones, con su incidencia en los plazos de caducidad o de prescripción para su ejercicio (inicio, causas de suspensión, incidencia de los hechos probados de las sentencia firme de una jurisdicción en las otras); y e) la problemática de la compatibilidad, la incompatibilidad, la independencia o la complementariedad de las diversas indemnizaciones o sanciones, entre otras muchas consecuencias negativas (p.ej., la sanción penal en algunos casos puede ser más débil que la administrativa o el proceso penal al paralizar la acción administrativa puede interferir en la reparación a través del recargo o condicionar la sentencia absolutoria que se dicte la exigibilidad de reparación en otros ámbitos).



SEXTO.- 1.-En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, 'en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate' ( art. 43.2 LGSS ), sin que exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales. En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario 'verdadero' o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el 'empresario infractor' (entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994-recurso 4028/1992 , 16-diciembre-1997-recurso 136/1997 , 7-octubre-2008- recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez mas frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas, lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones.

2.-Cuestión distinta es cuando se trata de actuaciones administrativas sancionatorias o liquidatorias, -- naturaleza que no ostenta el denominado recargo de prestaciones (entre otras, STS/IV 2-octubre-2000 - recurso 2393/1999 , Sala General) --, pues en estos casos la propia LGSS en su art. 21 (modificado por Ley 14/2000 de 29 -diciembre ), al regular los plazos de prescripción de acciones y derechos de tal naturaleza y al determinar los supuestos de interrupción de la prescripción, dispone expresamente la necesidad del conocimiento formal del responsable del pago, estableciendo que ' La prescripciónquedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación' ( art. 21.3 LGSS ), como ha interpretado la jurisprudencia contencioso-administrativa (entre otras, SSTS/III 28-febrero-2000- recurso 2218/1997 interés de ley).

3.-Del precepto ahora cuestionado no se deduce, como interpreta la sentencia recurrida y se sustenta por la Entidad Gestora en la impugnación al recurso casacional, que la interrupción de la prescripción ex art.

45.2 LGSS 'en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate' solamente se produzca cuando ya iniciado el expediente administrativo de imposición del recargo se requiera por la Entidad Gestora la intervención de la Inspección, pero no cuando esta última inicia un procedimiento sancionador al margen del procedimiento de imposición del recargo, pues, entendemos, que al margen de los efectos que en orden a la suspensión de los plazos para resolver el expediente de recargo pueda comportar la actuación inspectora requerida por la Gestora, lo que pretende el precepto legal es regular los supuestos de prescripción de la acción a ejercitar por el beneficiario y no los efectos internos o de regulación de las causas de suspensión del transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento administrativo al modo que efectúa el art. 42.5 de la ley 30/1992 de 26 -noviembre (régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ) entre otros supuestos, cuando deben solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución para lo que fija un plazo de suspensión que no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

4.-Cuestión distinta es la de que en reiteradas resoluciones de esta Sala, como en la invocada STS/IV 27-diciembre-2007(recurso 4945/2006 ), se afirme que 'la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citadoart. 43.1 de la LGSS', pues se añade que tal pronunciamiento debe ponerse en relación con la doctrina relativa a que 'en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone elart. 42.1 LRJAP- PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece elart. 43.1 LGSSse prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo'.

SÉPTIMO.- 1.-En otro orden de cosas, el hecho de que se disponga legalmente o se interprete jurisprudencialmente que los expedientes administrativos sancionadores o los expedientes tramitados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestacionesno comporta como consecuencia el que tales expedientes no tengan la virtualidad suficiente para suspender el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo (argumento ex STS/IV 12-marzo-2007-recurso 4099/2005 en 'obiter dicta').

2.-La jurisprudencia unificadora con matizaciones en orden a diversas causas de interrupción de la referida prescripción y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, ha afirmado que 'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 [21/Julio] del que aquella es desarrollo y resulta contraria alart. 86.1 LPL, a la par que elart . 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4/Agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03 -], 08/10/04[-rcud 4552/03 -], 25/10/05 [-rcud 3552/04 -], 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -]...', pero, señalándose, en lo que ahora más directamente nos afecta, que 'ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo' y que 'así los hemos afirmado - siquiera obiter dicta- en nuestra sentencia de 12/03/07 [-rcud 4099/05 -] y ya con profusión argumental los reiteramos en las de 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -] ' ( SSTS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007 , y en las anteriores de fechas 27-marzo-2007 -recurso 639/2006 , 17-abril-2007-recurso 756/2006 , 26-septiembre-2007- recurso 2573/2006 , 27-diciembre-2007- recurso 4945/2006 ).

OCTAVO.- 1.-Precisamente las esenciales interrelaciones entre el expediente de recargo de prestaciones y el expediente administrativo sancionador, -- puesto que en ambos resulta esencial la determinación de si el accidente de trabajo o la enfermedad profesional cuestionados se han producido o no con infracción de las correspondientes normas de prevención de riesgos laborales, y dado que resultaría contrario a la seguridad jurídica ex art. 9.3 CE que unos mismos órganos del Estado dictaran resoluciones firmes o definitivas que resultaran contradictorias en este extremo --, motivaron que la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 158/1985 de 26-noviembre con cita de STC 62/1984 de 21 -mayo ), precisamente en un recurso de amparo derivado de un proceso judicial social por recargo de prestaciones en el que se pretendía la admisión de un documento nuevo consistente en una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativa en la que se declaraba la inexistencia de infracción de medidas de seguridad en el accidente cuestionado, se declaró, lo que pone en evidencia la falta de racionalidad de nuestra legislación orgánica y procesal en esta materia, que 'es lo cierto que existen materias jurídico- laborales atribuidas a la jurisdicción laboral, y otras que corresponden al conocimiento de la Administración del Trabajo, y que son revisadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero el reparto de competencias obedece, en gran medida, a razones históricas y convencionales, y no a un principio general'. Se señala que si bien 'los resultados contradictorios alcanzados son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre las jurisdicciones contencioso-administrativa y laboral', no obstante 'si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC núm. 77/1983 de 3-octubre ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en elart. 24-1 CE ', concluyendo que 'sería, sin duda, de desear que el legislador previese este tipo de conflictos, estableciendo mecanismos para su solución dentro de la justicia ordinaria. Pero mientras esto no ocurra, y no haya otra vía más que la del recurso de amparo para garantizar el derecho vulnerado, este Tribunal ha de buscar los medios de asegurar ese derecho, que, de otro modo, quedaría sin protección' y afirmando que 'no puede interpretarse que esa prohibición, de admitir escritos ni alegaciones, sea tan absoluta que impida también excepcionalmente hacerlo cuando el escrito que se presenta contiene elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, como ha ocurrido en este caso', anulando las resoluciones judiciales del orden social para que tomaran en consideración la dictada anteriormente por la correspondiente Sala de lo contencioso- administrativo, aceptando los hechos declarados probados en ella, o razonando su discrepancia.

2.-La referida jurisprudencia constitucional motivó la introducción en la LPL/1990 del antes citado art.

231 LPL , como ha recordado la STS/IV 5-diciembre-2007 (recurso 1928/2004 , Sala General), así como la originaria previsión en el art. 42.5 de la Ley 31/1995 de 8 -noviembre (Prevención de Riesgos laborales ) en el sentido de que 'La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social', norma posteriormente derogada por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 -agosto(Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) y sustituida por precepto análogo al anterior pero contenido ahora en el art. 42.5 del citado Texto refundido.

NOVENO.- 1.-En definitiva, por una u otra vía,aunque la existencia de un expediente o procedimiento administrativo sancionador no suspenda el posible expediente de recargo, las resoluciones que recaigan en el primero pueden, conforme a la jurisprudencia y normativa legal expuestas, incidir directamente en el segundo, por lo que la finalidad a que respondentales previsiones tendentes a evitar la vulneración del principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE , justifican una interpretación del ahora cuestionado art. 43.2 LGSS , -- tendente a posibilitar la posible espera del beneficiario en aras de dicha seguridad jurídica con incidencia en todos los afectados --, en el sentido de que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

2.-La aplicación de la doctrina expuesta comporta, de conformidad con las conclusiones del informe emitido por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la beneficiaria por entender que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, casando y anulando la referida sentencia, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, revocando la sentencia de instancia para que sin apreciar la excepción de prescripción para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS , al haberse interrumpido su plazo de ejercicio durante la tramitación del expediente sancionador, se resuelva sobre las restantes cuestiones suscitadas oportunamente por la parte demandante; sin imposición de costas ( arts. 226.2 y 233.1 LPL )...' Dicho lo cual y teniendo en cuenta las fechas el accidente de trabajo se produjo el 6 de enro del 2005, el 19 de octubre del 2005 se declaró al actor en IPP, el 5.9.2005 se acordó por el INSS iniciar expediente de recargo de prestaciones la resolución del INSS que declara como recargo de prestaciones el 30% recae el 1.3.2016.Se inicia expediente sancionador dándo traslado para alegaciones a la entidad gestora del desempleo el 10.3.2008. El INSS por resolución del 17.4.2008 suspende el procedimiento hasta que sea firme el procedimiento sancionador inciado por la Inspección de Trabajo. Debe tenerse en cuenta que los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, y que los expedientes administrativos sancionadores o los expedientes tramitados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestacionesno comporta como consecuencia el que tales expedientes no tengan la virtualidad suficiente para suspender el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

En consecuencia de lo anterior desde el 2008 hasta el 2016 que recayço resolución ha trascurrido con exceso del plazo de cinco años quedando por lo tanto prescrito la acción para poder exigir el recargo de prestaciones y como consecuencia de lo cual el empresario debe ser absuelto del mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Moises , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho ., en Autos núm. 716/2016, seguidos a instancia de D. Moises , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Onesimo al concurrir la prescripción de la acción debemos absolverle del recargo impuesto en la resolución administrativa que se impugna.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2723.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2723.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.