Sentencia Social Nº 1574/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1403/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1403/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004022

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004022

SENTENCIA Nº: 1574/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Abilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de Bilbao, de fecha 24 de febrero de 2016 , dictada en proceso sobre accidente (AEL), y entablado por Abilio frente aELEMENTOS INDUSTRIALES FERRICOS S.A, FLEXIPLAN S.A. E.T.T., INSS, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y TGSS.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. El demandante Don Abilio , nacido el NUM000 /80, con DNI NUM001 y NASS NUM002 , ha venido teniendo como profesión habitual la de operario de oxicorte-sopletero con la categoría profesional de Oficial de 2ª, realizando tales funciones en virtud de contrato suscrito con FLEXIPLAN, S.A. ETT, figurando como empresa usuaria ELEMENTOS INDUSTRIALES FÉRRICOS, S.A.

FLEXIPLAN, S.A. ETT tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo con FREMAP.

SEGUNDO. El trabajador sufrió un accidente de trabajo el 23/08/13, consistente en atrapamiento de pie derecho con una pala de excavadora.

TERCERO. Iniciadas actuaciones administrativas para valorar el estado residual del actor, fue examinado por el EVI que emitió informe médico de evaluación de IT el 19/12/14.

CUARTO. El 23/12/14 se emitió un primer dictamen proponiendo la calificación del actor como afecto de IPT, que fue rectificado mediante posterior dictamen propuesta de 27/01/15 proponiendo la calificación del actor como afecto de IPP.

QUINTO. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 30/01/15, declarando al actor afecto de IPP con derecho a percibir el importe de 30.521,52 euros a cargo de Mutua MUGENAT.

SEXTO. Frente a dicha resolución el trabajador interpuso reclamación previa el 5/03/15 que fue resuelta el 24/03/15, desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral es constitutiva del grado de Incapacidad Permanente ya declarado.

SÉPTIMO. El informe médico emitido por el médico inspector del EVI el 19/12/14 refleja el siguiente estado del actor:

'Inf mutua: IT x AT. Se atrapa el pie derecho con una pala de excavadora. Herida profunda grave en pierna derecha con desgarro de toda la cara anterior y medial de unos 10 cms de diámetro. Fractura de diáfisis de tibia abierta (derecha). Evoluciona según resultados de P complementarias en marzo pobre consolidación y hematoma encapsulado, extenso edema celulítico. Neuropatía del CPE derecho, leve atrofia muscular derecha.

Tto: IQ: 24.08.2013 en HIE: Desbridamiento. Reducción de la fractura y fijación con férula externa. Tenodesis del extensor común del extensor propio del 1 dedo (por sección arrancamiento proximal).IQ 5/9/14: injerto cutaneo. IQ 4/2/14: extracción de fijador. IQ 18/2/14: Fijación interna de pseudoartrosis de tibia. Osteotomía de peroné a nivel tercio medio. IQ 18/3/11: Ampliación de osteotomía del peroné. Evacuación de hematoma. Rehabilitador: Comienza el tratamiento rehabilitador el 20.02.2014 y continua en la actualidad pendiente de consolidación completa de fractura. Se propone prórroga IT.

EF 7/14: Deambulación con un bastón y con férula antiequino de calzado. Posible la marcha sin muleta. Realiza puntas sin dificultad. Talones y apoyo monopodal con dificultad.

Extremidad inferior derecha: Bultoma x injerto prominente en zona distal de tibia. Hipotrofia leve en masa gemelar. Balance articular rodilla completo. Balance articular de tobillo: -Flexión dorsal 10? Flexión plantar 40? Inversión 52. Eversión 52. Balance muscular global de la extremidad 4/ 5 a excepción del extensor del P dedo que es 3/5.

INSS 19/12/2014

Ha terminado hoy rhb. No cita con cirugía ni con rhb. Persiste material de os, clavo intramedular y algún tornillo, toma analgesia a demanda.

Exploración realizada en INSS, igual a la que aporta la mutua en su informe con exploración realizada en 12-12-2014.

Usa ortesis antiequino. Marcha con leve cojera. No usa apoyos, puede puntas, talones, apoyo monopodal y cuclillas.

Bultoma en zona de injerto de 13x10 en cara medial que produce aumento de diámetro de tobillo de 2 cm, cicatrices quirúgicas de 5 cm a nivel rotuliano en cara lateral externa de 12 y 2 cm en tercio distal de pierna hasta dorso de pie de 20x18.

Balance articular de rodilla conservado. Balance articular de tobillo. Flexión dorsal 0-5 grados, flexión plantar 50 grados, inversión-eversión 5-5.

El primer dedo no presenta actividad en extensión, hipoestesia en dorso del pie. Bm global 5-5 salvo en extensor del dedo gordo. Retorno capilar normal, sin evidenciar disminución de riego arterial.

TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

Medicó quirúrgico y rhb-ver en exploración.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES

Fractura de diáfisis de tibia abierta con lesión tendinosa, muscular y nerviosa.

Ver en apartado exploración.

EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

Secuelas de fractura complicada de tibia con afectación de paquete vasculonervioso que requirió reparación quirúrgica, Persiste clavo intramedular, afectación de ba de tobillo y perjuicio estético claro, que podría limitar para tareas de marcha, terreno irregular, bipedestación mantenida y sobreuso de extremidad afectada .Valorar evi el grado'.

OCTAVO. Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 1.361,35 euros mensuales y la fecha de efectos sería la de 30/01/15.

NOVENO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Abilio contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, FLEXIPLAN S.A. E.T.T., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ELEMENTOS INDUSTRIALES FERRICOS S.A debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución el demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en suplicación por la parte actora, ha desestimado su demanda en la que, según hace constar el Magistrado en el fundamento jurídico primero de la misma, se pretende el reconocimiento de la incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral para la profesión de operario de oxicorte-soletero con la categoría de oficial de 2ª.

La resolución del INSS impugnada en demanda, declaró al actor afecto de una incapacidad permanente parcial por igual contingencia.

El Juzgador asume el informe de valoración emitido por el EVI el 19 de diciembre de 2014, y concluye a la luz del mismo que el actor está en condiciones de cubrir en sus aspectos esenciales su ocupación laboral, si bien con esa reducción de rendimiento que ha determinado el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, declarando acreditado que el demandante (nacido en septiembre de 1980), como consecuencia del accidente laboral se produjo una fractura de diáfisis de tibia abierta con lesión tendinosa, muscular y nerviosa, presentando secuelas de esa fractura de tibia complicada con afectación de paquete vasculonervioso que requirió reparación quirúrgica, persistiendo clavo intramedular, alteración de balance articular de tobillo y perjuicio estético claro, que podría limitar para tareas de marcha, terreno irregular, bipedestación mantenía, y sobre uso de extremidad alterada.

El recurso pretende de modo previo la nulidad de la resolución que establece la incapacidad permanente parcial derivada del dictamen propuesta del EVI emitido el 27 de enero de 2015, por vulneración del procedimiento establecido, con condena al INSS a dictar resolución que le declare afecto de incapacidad permanente total conforme al dictamen propuesta de 23 de octubre de 2014, y de modo subsidiario, que se declare afecto al actor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Han presentado escritos impugnando el recurso tanto el INSS como la empresa Elementos Industriales Férricos SA, y la entidad colaboradora responsable de la prestación, Mutua Universal.

SEGUNDO.-Con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS , propugna en primer término el recurrente la variación del ordinal cuarto de la sentencia.

El citado hecho probado refleja que 'El 23.12.14 se emitió un primer dictamen proponiendo la calificación del actor como afecto de IPT, que fue rectificado mediante posterior dictamen propuesta el 27.1.15, proponiendo la calificación del actor como afecto de IPP'. .

El recurrente, con apoyo en el dictamen del EVI de 23.12.14 y también en el de 27.1.15, pretende que en su lugar conste que 'El 23.12.14 se emitió un primer dictamen proponiendo la calificación del actor como afecto de IPT, con nº expediente NUM003 , modificado mediante el posterior dictamen propuesta de 27.1.15 proponiendo la calificación del actor como afecto de IPP con nº de exp NUM004 . Modificación realizada por otro equipo EVI al que realizó la primera el primer dictamen propuesta'.

El dato a incluir es cierto, y está convenientemente apoyado en la documental que indica (folios 98 y 99), razón por la que se asume al ser relevante para la postura sostenida por el demandante en el recurso (en particular la petición primera inserta en el suplico del mismo), sin perjuicio, anticipamos desde ahora, que este Tribunal no comparta la trascendencia que le otorga el recurrente desde el momento en que el propio actor, como se desprende del fundamento jurídico primero de la sentencia y revela de forma palmaria el visionado del DVD del acto de juicio, en dicho acto, aclaró su solicitud consistente en la petición de incapacidad permanente total para su profesión, renunciando a la retroacción de actuaciones (dada la inconsistencia de dicha petición pues existía una sola resolución del INSS declarando el grado invalidante impugnado en demanda), y para tal petición nada comporta el añadido en cuestión, máxime cuando el Magistrado asume el informe del médico evaluador de 19.12.14 (que dio lugar a la propuesta del EVI de 23.12.14 de incapacidad permanente total), si bien considera que el grado de incapacidad permanente del que es tributario el actor es la incapacidad permanente parcial como resolvió el INSS en la resolución de 30.1.15 (hecho probado quinto), y no la incapacidad permanente total.

Por otra parte, la propuesta del EVI no vincula al Juzgado, máxime cuando el INSS no lo asume en la resolución impugnada en demanda.

TERCERO.-El capítulo de revisiones jurídicas se inicia con la denuncia de la Orden Ministerial de 18.1.96, por la que se desarrolla el RD 1300/1995 de 21 de julio, interesando con base en la misma la nulidad de la resolución que establece la incapacidad permanente parcial derivada del dictamen propuesta de 27.1.15, por vulneración del procedimiento establecido, condenando al INSS a dictar resolución que declare al actor afecto de una incapacidad permanente total conforme al dictamen propuesta de 21.12.14.

Infracción jurídica que no cabe acoger una vez aclarada por el actor su demanda y la pretensión actuada en el acto de juicio como se desprende del visionado del DVD, de forma que se aparta esta petición de la postura entonces asumida por el demandante que el Magistrado refleja de modo impecable en el fundamento jurídico primero de la sentencia.

Las partes, en buena lid procesal, equivalente a la actuación conforme a los postulados de la buena fe dentro del concreto proceso, están obligadas a respetar las posiciones asumidas en el mismo ante el Juzgador de instancia, y esta concreta solicitud se aparta de tal proceder conforme hemos expuesto.

En suma, y de acuerdo con la aclaración de demanda y el debate habido en la instancia, nos pronunciaremos sobre si se ajusta a derecho la resolución del INSS impugnada en demanda que declaró al actor afecto de una incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente laboral, o si como se defendió en la instancia, y se pretende también en el recurso, el actor está afecto de una incapacidad permanente total por dicha contingencia.

CUARTO.-El tercer y último motivo de impugnación, denuncia la infracción del art.194.4 del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre .

La falta de desarrollo de esta norma obliga a acudir al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total al que remite la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 , como se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 .

Partimos de un concepto de la incapacidad permanente definida en la norma esencialmente profesional, y en concreto la incapacidad permanente total es aquel grado que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS ), por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Y en este sentido resulta esencial para determinar la capacidad laboral del beneficiario para una concreta ocupación laboral la puesta en relación del binomio déficit funcionales del trabajador y requerimientos fundamentales de su profesión.

Por su parte, la incapacidad permanente parcial se construye sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento que era normal antes de sobrevenir la lesión, siendo preciso para la apreciación de este grado invalidante que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad fijada en el 33% de la capacidad normal del sujeto, si bien la doctrina jurisprudencial, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo, afirma que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad permanente deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad de carácter permanente que comporta.

El actor, consecuencia del accidente laboral presenta las secuelas descritas en el hecho probado séptimo de la sentencia, significando el Magistrado en sede jurídica con valor fáctico que la marcha es sin apoyos aunque con leve cojera, portando una ortesis antiequino, con posibilidad de puntas, talones y apoyo monopodal, sin reducción en las extremidades inferiores en niveles distintos al tobillo derecho, con una limitación global de dicha articulación en torno al 50%, con reducción en la flexión dorsal y también en la inversión y eversión, si bien conserva la flexión plantar completa y el balance muscular integro (salvo en el extensor del primer dedo del pie que está abolido). Por ello, presenta limitación para la marcha, deambulación por terreno irregular, sobrecarga de extremidades inferiores o bipedestación mantenida.

Convenimos con la instancia que estas limitaciones funcionales, puestas en relación con su profesión de operario de oxicorte -sopletero, no le inhabilitan para afrontarla, sin perjuicio de que comporten una reducción de su rendimiento laboral o una mayor penosidad o dificultad en su ejecución, y de hecho ha sido declarado tributario de la incapacidad permanente parcial, decisión administrativa ratificada por la instancia con la que mostramos nuestra conformidad.

Ello es así pues se trata de una profesión esencialmente bimanual, que conlleva sobrecarga de la columna cervical y también dorso -lumbar, y sin dejar de reconocer que se desarrolla de manera fundamental en bipedestación, en todo caso la sobrecarga de la extremidad inferior izquierda que es la que tiene contraindicada (por la situación del tobillo), se incardina en el grado invalidante reconocido por el INSS por la dificultad y mayor penosidad (y sin duda cierta disminución del rendimiento laboral que comporta), pero no en la inhabilitación completa para su desarrollo, dado que no es una ocupación laboral que se desarrolle en terrenos irregulares o que exija una deambulación continua ni mucho menos por terrenos abruptos como indica el Juzgador.

En suma, no apreciamos que se haya conculcado el precepto que se erige en sustento del recurso de suplicación, por lo que previa desestimación del mismo procede la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza de beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad (numerales 1 y 3 del art. 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicacióninterpuesto por Don Abilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictada el 24 de febrero de 2016 en los autos SSA 410/2015 seguidos por Don Abilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal Mugenat, Flexiplan S.A. y Elementos Industriales Férricos S.A.Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1403-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1403-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.