Sentencia Social Nº 1575/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1379/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 1575/14

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de septiembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1379/14, interpuesto por Eutimio Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉNen fecha 24 de enero de 2014y en autos nº 733/13ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

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Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eutimio reclamación sobre DESPIDOcontra DORMA DISEÑO S.L.y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2014, por la que se estimó la demanda deducida, declarando la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador, que asciende a 38,620,08 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador también deberá de abonar al actor los salarios de tramitación a razón de 40,83 euros diarios desde la fecha del despido 04-09-13, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el empresario opte por el abono al trabajador la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Eutimio, mayor de edad, vecino de Mancha Real (Jaén), con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa DORMA DISEÑO, S.L, de la que también es socio, con una antigüedad de 4 de febrero de 1991 y

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lo ha hecho en la categoría profesional de autónomo a partir de 01.12.1997, tras haber permanecido desde febrero de 1991 hasta la indicada fecha incluido en el RGSS, y salario mensual conforme a convenio colectivo de aplicación de 1.225 euros, esto es, 40,83 euros/día, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Resulta de aplicación a las partes el convenio colectivo de la empresa (BOP de 26 de abril de 2012).

En las nóminas emitidas hasta la de abril de 1991, el actor aparece con la categoría de oficial 1º, a partir de dicha fecha y hasta noviembre de 1997 con la de encargado, doc. 2 del ramo de prueba del actor.

SEGUNDO.-La empresa Dorma Diseño, S.L se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el notario de Jaén D. José Membrana Martínez, el 4 de abril de 1.990, siendo los socios fundadores, D. Narciso, D. Ricardo, D. Victoriano y el actor, suscribiendo entre los cuatro la totalidad de las participaciones sociales de la empresa, siendo nombrados todos ellos administradores solidarios, como órgano de gobierno de la mercantil (f. 331 a 349)

Posteriormente, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Jaén, D. Carlos Cañete Naverro, el 20 de julio de 1.993, D. Victoriano vende sus participaciones sociales (115) a los tres socios restantes, quedando cada uno de ellos dueño de la tercera parte. (f. 322 a 330)

Por acuerdo de la Junta General y Universal de la sociedad demandada de 19-8-2013 se cesó al actor como administrador solidario, acuerdo que fue elevado a escritura pública en 22-08-2013 (f. 308 a 321).

El actor continúa siendo socio de la sociedad en su participación.

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El actor durante el tiempo que ostentó el cargo de administrador solidario, llevó a cabo algunas cuestiones administrativas de la sociedad. (f. 139 a 167)

TERCERO.-El actor recibió el día 4.09.13 comunicación escrita de la empresa por la que le comunica su despido con efectos del mismo día, en la que literalmente se le manifestaba lo siguiente:

'Estimado socio trabajador:

Como anteriormente se le ha informado y entregado una carta de la importancia de realizar el trabajo que se le asigna por parte de la administración de la empresa, y amonestándolo con el fin de que usted recapacite sobre el mismo tema, nos encontramos la siguiente respuesta por su parte:

' No voy a coger la mencionada carretilla', ante tal respuesta nos vemos en la obligación de comunicarle:

Que a partir de este mismo momento queda cesado de los trabajos remunerados que usted realiza en esta empresa, sin perjuicio de que usted, como es obvio, sigue manteniendo la participación social que tenía hasta la fecha.

Por tanto espero que usted entienda los motivos que nos hacen tomar dicha decisión y sin otro particular, se despide en presencia de los tres mismos testigos que escuchan su misma aseveración, D. Argimiro, D. Carlos y D. Dionisio, que observan cómo le hacemos entrega de esta carta en este momento'.

En la carta a la que se alude en la anterior comunicación datada el mismo día 04.09.13, -doc. 2 de los de la demanda, íntegramente reproducido a efectos probatorios- la empresa advierte al trabajador de la obligación de realizar el trabajo que le asigne la dirección en cada momento y de no ser tuviera en cuenta que tendría que prescindir de sus servicios, la cual se apoya en ' En el día 19 de agosto de 2013 en junta general extraordinaria....se le

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destituyó ...de su calidad de administrador solidario de esta empresa. (..). No obstante hemos observado que su reacción para con la empresa ha cambiado radicalmente, por ejemplo entre otros lo ocurrido en el día de hoy que sobre las 13 horas por parte Don. Narciso, que ejerce el cargo de administrador solidario de esta empresa, se le ha pedido que condujera, como habitualmente hacía, la carretilla elevadora, que puede cargar hasta 5 toneladas, para el traslado de unos paquetes de tableros dentro de la nave, quedándose perplejo el Sr. Narciso por su respuesta, en la cual decía que usted no iba a conducir ninguna carretilla porque no tenía hecho el curso de carretillero.

Se ha dejado pasar el tiempo para que usted se desahogara de algún problema interno que tuviera, y siendo las 15:35 horas del mismo día se le ha vuelto a pedir que por favor cogiera la carretilla para realizar ese trabajo, a lo que usted ha respondido con la misma negativa (...)'

CUARTO.-Ha quedado probado que:

1º.- En fecha 4 de septiembre de 2013 el actor recibió la orden de conducir una carretilla elevadora de las que dispone la empresa, en concreto, la que puede cargar hasta 5 toneladas, negándose el mismo a ejecutar la tarea encomendada.

2º.- Hasta ese día el actor sí había llevado el resto de carretillas más pequeñas.

3º.- El actor no había adquirido la formación necesaria para utilizar ese instrumento de trabajo.

QUINTO.-E1 actor no ha ostentado ni ostenta la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SEXTO.-Con fecha 18/09/13 se presentó papeleta de

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conciliación, resultando la misma intentada sin efecto el 03/10/13. El 17 de octubre de 2013 se presentó la demanda en el Juzgado Decano.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DORMA DISEÑO S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que tras calificar la relación mantenida entre empresa y demandante como laboral declara improcedente el despido disciplinario del actor por una supuesta desobediencia a órdenes impartidas el 4/9/2013, con las consecuencias legales inherentes, se alza la empresa, al amparo de letra a del art 193 de la LRJS, ya que entiende que no se ha resuelto incongruentemente y con suficiente motivación una excepción en sentido negativo a sus tesis, pues planteó la incompetencia de jurisdicción y no se dio oportunidad de alegar sobre dicha incompetencia al actor, con lo que se conculcaría tanto el art 24, 1º de la Constitución, como los arts 97, 2º y 85.2.6 de la LRJS y porque no motiva las razones para cuantificar la retribución en el ordinal 1º de la sentencia que reputa salario de 1255 euros mensuales en aplicación del convenio colectivo al que se remite, infringiendo el art 218, 1º de la LEC y que es incongruente con la afirmación de que la categoría del actor desde 1997 es autónomo, pero tal motivo debe de ser rechazado, pues la

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magistrada, con mayor o menor acierto, sí que expresa las razones de porqué considera la relación en definitiva como laboral, lo que directamente determina la atribución de la competencia a este orden jurisdiccional para conocer de la impugnación del cese, en el extenso fundamento de derecho 1º; la indefensión que motiva la anulación de una actuación procesal o resolución es la que perjudica a la parte recurrente que la sufre y no a la contraria, quien se ha visto beneficiada acogiendo en definitiva la juzgadora la esencia de sus tesis de la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda que plantea como impugnación despido despido disciplinario, amén de que al tratarse de una cuestión jurídica, la indebida desestimación de una excepción de incompetencia de jurisdicción no supone la anulación de actuaciones, sino la revocación de la sentencia, y remitir a las partes al orden jurisdiccional competente para que dirima tal cuestión, por lo que el cauce adecuado para plantear tal debate es la letra c y no la a del art 193 de la LRJS. Por otra parte, la fijación de un salario para un trabajador concreto acorde a su categoría, atendida una antigüedad, es también una cuestión jurídica, derivada de la estimación de la existencia de relación laboral y determinación del convenio aplicable, para dar cumplimiento a la suficiencia de hechos probados, y fundamentos que den respuesta a las cuestiones planteadas como elemento esencial de la acción de despido, pues de declararse aquel como improcedente o nulo, deben cuantificarse los efectos en orden a la potencial fijación de indemnización extintiva en su caso y salarios de tramitación objeto de condena, para la opción por readmisión, sin perjuicio del acierto o error de la solución adoptada, que debe discutirse a través de otros motivos alternativos, también formulados por la empresa y sin que por la desestimación de las concretas tesis de la recurrente implique falta de motivación en la resolución. Desestimamos pues el motivo.

SEGUNDO.-Con amparo en letra b del art 193 de la LRJS, solicita:

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Que se rectifique el ordinal 1º de los probados de la de la sentencia, cuyo texto es: ' D. Eutimio, mayor de edad, vecino de Mancha Real (Jaén), con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa DORMA DISEÑO, S.L, de la que también es socio, con una antigüedad de 4 de febrero de 1991 y lo ha hecho en la categoría profesional de autónomo a partir de 01.12.1997, tras haber permanecido desde febrero de 1991 hasta la indicada fecha incluido en el RGSS, y salario mensual conforme a convenio colectivo de aplicación de 1.225 euros, esto es, 40,83 euros/día, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Resulta de aplicación a las partes el convenio colectivo de la empresa (BOP de 26 de abril de 2012).

En las nóminas emitidas hasta la de abril de 1991, el actor aparece con la categoría de oficial 1º, a partir de dicha fecha y hasta noviembre de 1997 con la de encargado, doc. 2 del ramo de prueba del actor', para que al final del segundo párrafo se añada la frase: '...Que la remuneración que recibía el actor en la empresa en el momento del cese era de 500 euros como autónomo', citando a tal efecto las declaraciones fiscales del actor de 209 a 2012, los recibos de cobro, de los folios 21, 39, 63, 87, y 203 a 2012. Y a dicha adición ha de accederse, en los términos estrictos de considerar esa la retribución que ha percibido aunque mientras que fue administrador solidario de la sociedad y fue cesado el 19/8/2013, por tal específico desempeño y sin perjuicio del trascendencia que pueda surtir en el recurso en consonancia con las restantes abordadas en esta sentencia.

Por otra parte, cuestiona por este cauce la antigüedad barajada y el salario tenido en cuenta por la magistrada para fijar la indemnización por despido improcedente, pues entiende que no puede computa en su caso el periodo que ha sido socio administrador solidario, por lo que arrancaría desde ese día de cese, y no computaría el periodo en que ejerció tal cargo, que se calcularía además sobre los 500 euros mensuales en todo caso,

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citando a tal efecto diversas sentencias de TSJ de CCAA que calenda, que no tienen la consideración de jurisprudencia invocable, y la STS de 28/6/ y 20/11 de 2002. Estamos una vez más ante un motivo de censura jurídica y no de revisión fáctica, que se abordará en su momento, al pender como previa la cuestión de determinación del orden jurisdiccional competente, que también plantea por cauce de letra c.

Prosigue interesando que respecto del ordinal 2º, que dice: 'La empresa Dorma Diseño, S.L se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el notario de Jaén D. José Membrana Martínez, el 4 de abril de 1.990, siendo los socios fundadores, D. Narciso, D. Ricardo, D. Victoriano y el actor, suscribiendo entre los cuatro la totalidad de las participaciones sociales de la empresa, siendo nombrados todos ellos administradores solidarios, como órgano de gobierno de la mercantil (f. 331 a 349)

Posteriormente, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Jaén, D. Carlos Cañete Naverro, el 20 de julio de 1.993, D. Victoriano vende sus participaciones sociales (115) a los tres socios restantes, quedando cada uno de ellos dueño de la tercera parte. (f. 322 a 330)

Por acuerdo de la Junta General y Universal de la sociedad demandada de 19-8-2013 se cesó al actor como administrador solidario, acuerdo que fue elevado a escritura pública en 22-08-2013 (f. 308 a 321).

El actor continúa siendo socio de la sociedad en su participación.

El actor durante el tiempo que ostentó el cargo de administrador solidario, llevó a cabo algunas cuestiones administrativas de la sociedad. (f. 139 a 167)' sea completado con tres nuevos párrafos,

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para los que propone el siguiente texto...

'El actor D. Eutimio, tenía poder dirección, y gerencia, así como era administrador solidario, con participación activa como administrador de la empresa hasta su cese el día 19 de agosto de 20132.

Desde febrero de 1,991 hasta el 30 de noviembre de 1,997, ha estado incluido en el R.G. de la Seguridad Social, desde el 1/12/1997, el demandante, ha estado sólo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, y continua hasta el día de la fecha.

El actor firmaba pagares, como apoderado de la empresa y administrador, comparecía ante notario, como administrador a los efectos de elevado a público acuerdos sociales y firmaba inscripción de empresas en la Seguridad Social'.

Basa la adición en demanda, -que no es documento revisor a estos efectos- vida laboral de los folios 112 y 369, pagares de los folios 135 y ss, escritura notarial de elevación a públicos de acuerdos sociales de los folios 140 y ss, inscripción de empresa ante la SS, del folio 167, recibos de los folios 365 y ss, a lo que también debe accederse, por así figurar en el contenido de los documentos y sin perjuicio de la trascendencia que dicha adición haya de surtir en el resultado del recurso.

En tercer lugar prosigue postulando que se incluya un párrafo 4º al ordinal 4º, que ahora dice:

'Ha quedado probado que:

1º.- En fecha 4 de septiembre de 2013 el actor recibió la orden de conducir una carretilla elevadora de las que dispone la empresa, en concreto, la que puede cargar hasta 5 toneladas, negándose el mismo a ejecutar la tarea encomendada.

2º.- Hasta ese día el actor sí había llevado el resto de carretillas más pequeñas.

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3º.- El actor no había adquirido la formación necesaria para utilizar ese instrumento de trabajo', proponiendo como redacción alternativa la siguiente...

4º.- 'Que en el actor se reúne, la cualidad de Administrador solidario, y tiene la formación general para la utilización de Carretillas dentro del recinto de la Empresa, siendo su formación la adecuada.'

A dicha adición no puede accederse, pues por el mero hecho de ser administrador social no se deduce la posesión de la efectiva formación específica que conjetura, ni esta puede ser suplida por el hecho de que en la empresa y a su disposición se puedan encontrar los manuales de funcionamiento de las carretillas mientras que ha ostentado tal cargo, requiriendo no obstante para el éxito de tal revisión documentación expresa que acredite haber recibido tal específica formación, y que la recurrente omitiendo las formalidades del recurso no cita expresamente, con indicación de prueba documental o pericial específica obrante a folios concretos de las actuaciones. No ha lugar a lo solicitado.

Con el mismo amparo y heterodoxamente aduce ciertas manifestaciones sobre extremos afirmados en los fundamentos de derecho 1º y 2º de la sentencia y sobre la imposibilidad de haber efectuado preguntas a un testigo que reputa hostil a la recurrente y de interrogar al actor, al acudir sólo el representante de la empresa al plenario, que son impropias de un motivo de letra b de este recurso de suplicación extraordinario, pues en ningún caso cabe revisar prueba en esta alzada de tipo personal, como es el interrogatorio de litigantes o prueba testifical. Si un fundamento de derecho es desacertado, cabe su censura jurídica, y no su rectificación y sustitución por la Sala sentenciadora.

TERCERO.-Con amparo ya en letra c del art 193 de la LRJS, en un abigarrado y único motivo plantea la parte recurrente diversas cuestiones jurídicas objeto de censura, además de las ya

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apuntadas, que por una sistemática lógica se deben abordar de la siguiente manera.:

Así, denuncia de nuevo que se ha infringido en la sentencia el deber de motivar suficientemente el fallo y que concurre la incongruencia, debiendo esta Sala remitirse al contenido del fundamento jurídico primero de esta resolución, al reproducir de nuevo el texto del recurso la anterior argumentación de censura jurídica.

En segundo lugar, se plantea que se inaplica la disposición 27 ª de la LGSS e inaplica los arts 1.1, 1.2 y 1.3 del ET, y se infringe el art 2 a de la LRJS, y la doctrina de la STS de 10/1/2006 pues con la revisión fáctica planteada, el actor no es un verdadero trabajador por cuenta ajena de la sociedad, sino que es una trabajador autónomo, socio y administrador solidario, con poderes de representación y efectiva dirección y gestión empresarial, con plena autonomía y responsabilidad, por lo que su reclamación debe quedar fuera del conocimiento del orden social al no concurrir las notas de ajeneidad y dependencia en el mismo, debiendo estimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción, y que trascendería también en su defecto en la antigüedad y salario computable a efectos de indemnización por despido, en los términos ya apuntados más arriba.

Dicha censura no puede ser acogida, pues como expone la magistrada.:

'...Concretamente la existencia de relación laboral, discutida por la empresa, resulta de la documental aportada, en particular, nóminas y modelos 190 aportados por la empresa en los que el actor aparece con la clave A de empleado, la testifical del Sr. Estanislao, titular de empresa independiente que ha venido efectuando trabajos en la fábrica de la demandada, de cuyo testimonio no hay motivo dudar, quien afirmó que siempre ha visto al actor trabajando en fábrica, como un trabajador más, que los otros socios estaban en la oficina, que él único que trabajaba en fábrica era el actor; así como, de un lado, del hecho de que son los propios socios los que despiden al otro socio sin que ese

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acuerdo se hiciera en Junta General, y de otro, de la propia existencia del despido. Aun en el caso de que se ostente la condición de socio o partícipe de empresas que tengan la condición jurídica de sociedad o se desempeñen cargos de administración social en las mismas, nada impide el ejercicio compatible de éstas funciones con la prestación de servicios en el régimen de dependencia propio del contrato de trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988, 18 de marzo y 9 de mayo de 1991). Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, contrato de trabajo sería aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (empresario). Pero en la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos de cambio no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definidoras y diferenciadoras del contrato de trabajo (y de la relación jurídica que nace del mismo) frente a otro contratos (y relaciones jurídicas). Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, 'trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario' ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994). Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). Entendiendo por ajenidad la circunstancia de que el trabajador tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa, la misma puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la

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organización, etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). En el caso de autos, ha quedado acreditado que el actor está sometido al ámbito de organización y dirección de la demandada, su actividad la realiza en los locales e instalaciones de la demandada y con los medios materiales que ésta le proporciona, y tiene garantizada una retribución mensual que, además, se denomina formalmente salario por la partes. El hecho de que en 1997 dejare de constar como trabajador por cuenta ajena y pasase a encuadrarse en el RETA carece de importancia a la hora de calificar la relación jurídica, máxime cuando la documental aportada y testifical referida, revelan la verdadera naturaleza de la relación mantenida por las partes. No ha quedado acreditado, por lo demás, que el actor ejerciera poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa demandada, siendo evidente que también venía prestando servicios para la sociedad en el régimen de dependencia propio del contrato de trabajo'.

Pues bien, a salvo de estas ultimas argumentaciones, y aunque el actor haya tenido evidente intervención siquiera puntual y temporal en la gestión y dirección de la sociedad como socio de la misma, al ser propietario del 33 % de las participaciones sociales, dejó de ostentar la representación y poderes de administración social al ser cesado en su cargo en agosto de 2013, y al mismo se le han impartido después órdenes e instrucciones sobre tareas concretas inherentes al puesto de trabajo de oficial 1ª carretillero y en la forma de prestar tales servicios por el resto de los socios gestores, y lo que decide la competencia de este orden es la naturaleza del vínculo en el momento en que se produce el cese, en que aquel se había reincorporado ya con plena efectividad a las tareas de tal puesto, añadiéndose que durante casi siete años se desempeñaron como trabajador incluido en el RGSS. Mal cabe argumentar la condición de empresario autónomo,

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cuando se cesa en el vinculo mantenido precisamente al desobedecer una orden expresa que se sostiene se ha impartido en el ejercicio regular de las facultades directivas y organizativas empresariales. Al folio 372 figura incluso una multa impuesta por la empresa con carácter 'simbólico' al actor en septiembre de 2012 de nada menos que 500 euros por un supuesto descuido de o negligencia en la compra de un tablero.

Por otra parte, la recurrente confunde el encuadramiento en un determinado régimen de la SS social, con la verdadera naturaleza de un vínculo contractual, que puede calificarse por el correspondiente órgano jurisdiccional atendiendo a las circunstancias concurrentes, y con plenitud de conocimiento y apreciación de la prueba por esta Sala y en esta alzada, al tratarse de materia de orden público procesal, que determina la atribución de competencia a este orden jurisdiccional, y como de trabajador por cuenta ajena, ya que en prueba testifical se advera que el actor ha simultaneado desde 1997 sus tareas como socio administrador, por el que recibía específicamente una retribución de 500 euros mes reflejada en nómina y en declaraciones fiscales, con el trabajo efectivo desempeñando el puesto de oficial 1ª carretillero, que se le liquidaba en recibos aparte por distintas cuantías variables mensualmente, y que en los folios 363 y ss oscilan entre los 1500 y 1200 euros, categoría conforme a la cual determinó aquella el salario en aplicación del convenio colectivo del sector, de los folios 373 y ss, según el ordinal 1º, porque para atender al salario regulador de despido no se debe estar a lo percibido, sino al correcto según derecho según se pide en demanda y que se calculará en aplicación del convenio colectivo correspondiente a la fecha de cese, con lo cual queda en evidente entredicho la afirmación de que no se motiva en sentencia ni la antigüedad ni el salario barajado para fijar la indemnización. Con este argumento y en congruencia también debe decaer la censura efectuada en la forma de cálculo de la indemnización por despido improcedente que se mantenía en motivos anteriores del recurso. Y es que aunque efectivamente existe convenio de empresa, como

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auspicia la demandada en su escrito de oposición o notas incorporadas al juicio - folios 180 y ss- el actor percibía mes a mes retribuciones superiores a las mínimas de las tablas del convenio de empresa para su categoría profesional que se incardina en el grupo V, que establece un salario base diario de 26 euros, pues percibía 1500 euros con regularidad al mes según reflejan los recibos, con lo que el salario fijado en el ordinal 1º, al no recurrirse y consentirse por la actora ha de primar, al ser superior al mínimo convencional de la empresa, como condición particular de su contrato de trabajo y que asciende a 40,83 euros al día.

Por ultimo y con carácter subsidiario, se censura que la magistrada al declarar improcedente el despido por entender injustificada la sanción disciplinaria, pues entendía que asistían al actor razones objetivas para desobedecer la irregular orden de utilización de una carretilla para cuya conducción carecía de suficiente formación en aplicación de normativa de prevención de riesgos laborales ha infringido y aplicado indebidamente los arts 19, 2º y 26,2 de la RLP, en relación con el art 5º del RD 1215/1997, ya que no existe carnet de carretillero y pudo haber obtenido tal formación mientras fue administrador social, con lo que la orden impartida era regular y no entrañaba peligro alguno para su seguridad, con lo que debe de calificarse el cese como de despido procedente subsidiariamente, en aplicación de los arts 54, 2º y 58, 1º del ET y 37, 1º del convenio colectivo, por el principio de 'solve et repete', que no habilita al trabajador para convertirse en órgano decisor sobre qué concretas tareas puede realizar o no una vez ha sido impartida una orden empresarial.

Las razones que utiliza la juzgadora en este tema en la sentencia son las siguientes:

'...La jurisprudencia hace tiempo que se pronunció sobre las circunstancias que deben concurrir para que la desobediencia de un trabajador permita su despido disciplinario. Dice en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/3/90:

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'... debe resaltarse que esta Sala en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado reiteradamente que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario en virtud del poder disciplinario que le compete, su enjuiciamiento ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta teniendo en cuenta todas las notas concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta.

Y concretamente, respecto de la desobediencia, es obvio que ésta admite matices y graduaciones, debiendo reservarse la máxima sanción de despido para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter esencialmente grave, trascendente y carente de toda justificación y siempre que la culpabilidad se evidencie de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes'.

De igual modo manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 17/12/90 que '... es doctrina de esta Sala, que no toda desobediencia a las órdenes del empresario o su representante por sí misma y sin más, constituye causa de despido, pues para ello es preciso que tenga entidad suficiente por la materia, ocasión y personas implicadas y, que quede evidenciada una voluntad clara de incumplimiento de los deberes a que está sujeto el trabajador por razón de su categoría profesional, sentencias de 8 de marzo, 24 de mayo y 11 de octubre de 1983 (RJ 19831119, RJ 19832412 y RJ 19835087), 28 de marzo y 18 de noviembre, de 1985 (RJ 19851406 y RJ 19855798)...'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/6/90 nos dice: 'Para un recto enfoque de la cuestión, es preciso

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resaltar que «la desobediencia o indisciplina» previstas en el apartado b) del art. 54 como incumplimiento contractual acreedor al despido disciplinario, es el reverso de la obligación que el art. 5 impone como deber básico al trabajador en el apartado c) de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ... Pues no basta para que una orden entre en la competencia directiva de la empresa, que el cumplimiento de la misma esté al alcance del trabajador y beneficie objetivamente los intereses de la empresa, es también preciso que la orden se mueva dentro de la competencia empresarial sin invadir relaciones ajenas a su ámbito de dirección'.

Es tradicional, así mismo, en la valoración del incumplimiento del trabajador por desobediencia que, además de su gravedad y culpabilidad, debe estar plenamente injustificada ( SSTS de 4 Feb. 1974 Ar. 398 y 9-10-- 1989 Ar. 7133, entre otras o STJS Cantabria de 17 Abr. 1991 Ar. 2551).

Son muchas las sentencias que reconocen un «ius resistentiae» del trabajador a las órdenes empresariales si concurren circunstancias de peligrosidad u otras razones poderosas que justifiquen la negativa, como, por ejemplo, la ausencia de medidas de seguridad ( STS de 2 Oct. 1973, 12 Nov. 1976 Ar. 1071, 3- 4 y 30 May. 1978, también STSJ de Cantabria de 17 Abr. 1991).

Por lo tanto, es claro que la sanción prevista en el art. 54.2.b) ET requiere: A) el incumplimiento patente de una orden empresarial legítima; B) que ese incumplimiento revista gravedad suficiente para acordar la extinción de la relación laboral.

En el caso presente no concurren las notas a las que se acaba de hacer mención, puesto de los hechos declarados probados se revela evidente que la negativa del actor estaba justificada plenamente, ya que el mismo no disponía de la capacitación suficiente y

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necesaria para poder conducir la carretilla elevadora que se le encomendó.

Han depuesto a instancias de la empresa, dos testigos, Sr. Artemio y Sr. Carlos, ambos trabajadores de la misma, cuyos testimonios no permiten concluir en los términos pretendidos por la empresa. No resulta creíble la manifestación del primero respecto de que el actor era el que cogíahabitualmente carretilla, que él solo la cogía cuando él no estaba, si como indicó él es que contaba con la formación específica para cogerla, y que como es sabido es obligatorio que toda empresa que dispone de carretillas elevadoras, disponga de personal especializado y formado dentro de la propia empresa para su uso, y la empresa lo tenía. Y respecto del segundo de los referenciados testigos, atendiendo al propio contenido de sus manifestaciones y las contradicciones en que incurrió, al afirmar primero, tras indicar que en la empresa hay una carretilla, que normalmente la cogía el actor, para luego manifestar que él abajo no estaba, que cree que la cogía él, y seguido, que ver cogerla sí que lo ha visto, que no sabe cuantas veces, que alguna vez.

Frente a dichos testimonios, debe preferirse sin duda, la testifical del Sr. Estanislao, quien explicó que en la empresa había carretillas pequeñas, otras más grandes y otra muy grande, que en total unas 7 - 8, traspaletas, 2 carretillas de unos 1000 kgs y otra muy grande de 5.000 o 4.500 kgs, afirmando que el ha visto al actor llevando las pequeñas pero que llevando la grande no, y que lo había visto porque ha estado muchas veces trabajando en la nave de la empresa, meses o semanas, haciendo las instalaciones que le encargaban a la suya, 8 o 10 horas al día.

Si, el empresario ha de garantizar el cumplimiento de las obligaciones en materia de formación que se desprenden del Art. 19 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, así como del

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Art. 5 del Real Decreto 1215 del Año 1997 y del Anexo II (Apartado 2 - Párrafo 1 sobre Condiciones de utilización de equipos de trabajo móviles, automotores o no) que cita:

'La conducción de equipos de trabajo automotores estará reservada a los trabajadores que hayan recibido una formación específica para la conducción segura de esos equipos de trabajo.'

Desde que entramos a formar parte de la Comunidad Económica Europea en el año 1986, una de las obligaciones que adquirimos en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, fue transponer a nuestra legislación todas las Directivas Marco que se aprobaran en la CEE.

En lo primero que nos afectó, fue en la obligatoriedad de recibir todos los trabajadores una formación adecuada para la utilización de los equipos de trabajo, entre los que está las carretillas elevadoras. (Directiva 89/655/CEE, de 30 de noviembre de 1989)

La obligatoriedad de la formación se plasmó en un real decreto (R.D. 1215/95) que nos equiparaba a las exigencias de la CEE.

El R. D. 1215/1997 de 18 de Julio, específica: la conducción de carretillas estará reservada a los conductores que previamente hayan recibido una formación específica (carnet de carretillero).

A pesar de que el empresario es el principal responsable de velar por la Seguridad y Salud de sus trabajadores en la empresa, y del cumplimiento para ello de la normativa en Prevención de Riesgos Laborales, el trabajador no está exento de obligaciones en esta materia, como se refleja en el artículo 5 b) del ET, que impone como deber específico de los trabajadores 'observar las medidas de seguridad e higiene que se adoptan' y 19.2 del mismo

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Texto que dispone 'El trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene', así como en el artículo 29 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales en el que expresamente se indica que 'corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la que aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario', añadiendo el precepto en su apartado 3 'El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos a que se refieren los apartados anteriores tendrá la consideración de incumplimiento laboral (..)'.

Por tanto, atendiendo a que la empresa estaba perfectamente informada de la capacitación laboral del actor, no puede por menos que estimarse justificada la negativa del mismo a ejecutar el trabajo que le encomendó, y que deba declararse la improcedencia del despido del que ha sido objeto'.

Pues bien, se debe de rechazar la censura efectuada, pues la orden impuesta efectivamente, al no modificarse los hechos probados en sentencia, excedía de los límites ordinarios y ponía en riesgo tanto la integridad del propio actor como la de otros trabajadores y empleados de la empresa, así como la indemnidad de las instalaciones, ya que encomendarle la conducción de una carretilla elevadora para trasladar tableros y cargas de casi cinco toneladas, sin haber recibido la oportuna formación y capacitación habilitan al actor para negarse a obedecerla, pues de lo contrario le expone a ocasionar daños incumpliendo los deberes de prevención y seguridad e higiene en el trabajo, que no sólo se imponen legislativamente al empresario, como garante máximo de la prevención de riesgos laborales en el centro de trabajo, sino

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también al propio trabajador ex art 5, b del ET. Y es una conjetura absurda presumir la impartición de efectiva formación por el hecho de que en la empresa se encuentren los manuales de instrucciones de las carretillas, pues es deber del empresario, en este caso de todos los socios administradores de la sociedad y no de uno sólo y en su conjunto, realizar conductas activas de impartición efectiva de formación específica a los trabajadores, aquí no acreditadas.

En definitiva, se desestima el recurso y se confirma la sentencia y condenamos a la empresa a la perdida del depósito especial para recurrir, acordamos dar a las cantidades objeto de condena consignadas el destino legal y condenamos a la recurrente al pago de los honorarios del letrado del actor que ha impugnado el recurso en cuantía de 500 euros.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicacióninterpuesto por Eutimio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN» en fecha 24 de enero de 2014, en Autos 733/14seguidos a instancia de Eutimio reclamación sobre DESPIDOcontra DORMAN DISEÑO S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentenciarecurrida y condenamos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir, acordamos dar a las cantidades objeto de condena consignadas el destino legal y condenamos a la recurrente al pago de los honorarios del letrado del actor que ha impugnado el recurso en cuantía de 500 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley

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Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.