Sentencia SOCIAL Nº 1575/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160009690
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 900/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 700/2016
Recurrente: Carmelo
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1575/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 30 de noviembre de 2016,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Carmelo , representada y dirigida técnicamente por el
letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 10 de agosto de 2016, don Carmelo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 700/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 16 de septiembre de 2016, se celebró el juicio el 30 de noviembre de ese año.



TERCERO.- Ese mismo día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Desestimar la demanda formulada por D. Carmelo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre revisión del grado de invalidez permanente, confirmando la resolución impugnada y absolviendo a la entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra por el actor en su escrito de demanda.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO: Que D. Carmelo , mayor de edad, nacido el día NUM000 -58, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 y encuadrado en el Régimen general de profesión habitual mozo de almacén mercado de abastos.



SEGUNDO: Mediante resolución del INSS de 12-2-07, el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de mozo de almacén en mercados de abastos, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas:Artrodesis L4-L5 en febrero de 2006, gonartrosis.



TERCERO: El actor solicitó la revisión del grado de invalidez y el 9-5-16 se emitió dictamen el equipo médico de la E.V.I. con el resultado que obrante en el expediente administrativo.



CUARTO: El 12-5-16 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de que no procedia acceder a la revisión solicitada por no haber habido error de diagnóstico ni agravamiento de las secuelas que determinaron el reconocimiento de la invalidez, y el 16-5-16 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitado.



QUINTO: Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el 9-6-16 y que fue desestimada por la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. el 6-7-16.



SEXTO: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Discopatias degenerativas en columna lumbar, artrodesis lumbar L4-S1, artrosis cervical, meniscopatia en trastorno adaptativo ansioso depresivo, rodilla EPOC. Izquierda SEPTIMO: La base reguladora asciende a 1304, 67€.



QUINTO.- El 2 de diciembre de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 3 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 27 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se había producido una agravación significativa de su estado y por haber visto denegada idéntica pretensión de revisión en octubre del año anterior.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, de manera que se incluyese la existencia de un «pinzamiento discal C4- C5 y C5-C6» así como un «síndrome hemorroidal crónico», identificando en apoyo de tal modificación el documento 20 de su ramo de prueba.

La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque los pinzamientos cabe entenderlos incluidos en la artrosis cervical reconocida. Y, en cuanto a la hemorroides, no pasa de ser una mención diagnóstica (folio 202) sin referencia alguna relativa a su alcance y tratamiento para, de esa manera, poder determinar la repercusión funcional de la misma, dolencia que, en todo caso, no aparece recogida en el informe emitido por el médico inspector en el expediente de revisión (folio 56 y 57).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 143, 137.1.c) y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], por considerar que se había producido un empeoramiento y que se hallaba en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.



CUARTO.- Previamente, ha de precisarse que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en mayo de 2016 (hecho probado tercero). No es de aplicación, por tanto, aquel artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,

QUINTO.- Sentado lo anterior, los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido su revisión-, se está ante un trabajador, mozo de almacén en mercado de abastos, al que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión, a la edad de 48 años, por padecer artrodesis L4-L5 en febrero de 2006, y gonartrosis.

En mayo de 2016, a la edad de 57 años, solicitó la revisión del grado por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de discopatias degenerativas en columna lumbar, artrodesis lumbar L4-S1, artrosis cervical, meniscopatia en rodilla izquierda, trastorno adaptativo ansioso depresivo y enfermedad pulmonar obstructiva crónica.

La entidad gestora denegó la revisión pedida y confirmó el grado anteriormente reconocido, decisión que, a su vez, confirmó la sentencia de instancia por entender esencialmente que no se había acreditado tal agravación. Así mismo, tomaba en consideración la sentencia dictada por esta Sala, de 15 de octubre de 2015 [ROJ: STSJ AND 11703/2015], la cual partía de unas enfermedades y de una situación similar a la acreditada en dicha ocasión, y que limitaba su incapacidad a tan solo la profesión habitual al padecer enfermedades de naturaleza física que le impiden la realización de actividades de esfuerzos físicos de intensidad moderada- alta o de mantenimiento de posturas forzadas con las articulaciones afectadas, siendo la profesión del actor de requerimientos físicos...

SÉPTIMO.- Ha de coincidirse con el criterio y conclusión de la magistrada de instancia, al no concurrir una modificación relevante en el estado del trabajador que justifique el reconocimiento de la completa incapacidad, por más que, ciertamente, el cuadro de padecimientos se haya incrementado con la aparición de nuevas dolencias, pero cuya incidencia solo cabe referirlas, como queda dicho, a actividades que impliquen la realización de esfuerzos físicos de relativa intensidad, pero conservando capacidad residual para llevar a cabo actividades de índole sedentaria o liviana.

Debe insistirse, como con acierto hace la sentencia recurrida, que el cuadro examinado por esta Sala, con ocasión de resolver una pretensión de revisión anterior, era esencialmente coincidente, pues entonces quedó fijado en artrodesis L4-L5-S1, cervicoartrosis en C5-C6 y C6-C7, quiste parameniscal en rodilla izquierda y trastorno adaptativo con sintomatología mixta.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Carmelo , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 30 de noviembre de 2016.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 090017; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 090017. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.