Sentencia SOCIAL Nº 1575/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1165/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1165/2017
NIG PV 01.02.4-17/000182
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0000182
SENTENCIA Nº: 1575/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En Bilbao, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por ATUSA EMPRESARIAL S.L. contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha trece de marzo de dos mil diecisiete ,
dictada en los autos núm. 43/17, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Dª Camila , sobre
Determinación de contingencia en el ámbito de las prestaciones de muerte y supervivencia (AEL).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- D. Víctor nacido el NUM000 .1955 trabajó en Arcelor Mittal Zumarraga, S.A. desde el 09.11.1972 al 10.06.1973. Y en Accesorios de Tuberías, S.A. desde el 11.06.1973 al 31.12.2003, cuando sin solución de continuidad causa alta en Atusa Empresarial, S.L. el 01.01.2004 hasta el 04.06.2010 que pasa a la situación de desempleo para mayores de 52/55 años. Y causando después alta en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos en diferentes periodos.

2).- D. Víctor en Atusa Empresarial trabajó en: Taller de placas hasta marzo de 1978.

Departamento de mantenimiento mecánico de marzo 1978 a 1986 Departamento de mantenimiento de roscadoras de 1986 a 2005.

Mano de obra directa roscadoras de 2005 a 2006 Mano de obra directa Zona final de 2006 a 2010.

3).- En ATUSA se trabajaba con material con amianto reparando mangueras de refrigeración que estaban recubiertas de amianto, en cuento que una vez cada nueve meses aproximadamente se cambiaban los latiguillos. También había presencia de amianto en los hornos que alimentaban la línea de moldeo, cuando se estropeaba había que cambiarlo por otro nuevo. También habían amianto en las puertas de las toberas y en las puertas de los hornos, donde se ponían planchas que se recortaban. Los hornos ESEA (ABB) contaban con revestimiento de amianto que se cambiaban cada seis o nueve meses (un año como mucho). Utilizándose placas de amianto en ventana de desecoriado para evitar perdidas de calor y estanqueidad, placas que se utilizaban cada 50 días aproximadamente. Los hornos de tratamiento térmico, tenían unas arandelas para el tensado de conexiones eléctricas que sí contenían amianto.

Hasta el año 1992-1993 el puesto de mantenimiento era genérico en toda la planta, los trabajadores de mantenimiento realizaban su labor en cualquier punto, según las necesidades de producción. Y en relación con las labores de mantenimiento no consta que se empleasen EPIs específicos de protección contra el amianto.

4).- D. Víctor el 03.07.2014 es diagnosticado de neoplasia pulmonar estadio IV por Hospital Txagorritxu, fallece el 08.08.2014 tras intervención quirúrgica con resección de lesión matastásica en el cerebro, por parada cardiorespiratoria. El TAC que le había sido realizado constató existencias de 'Placas pleurales calcificadas bilaterales con distribución difusa en pleura anterior, lateral, paravertebral y diafragmática, sugestivo de enfermedad pleural por exposición a asbesto'.

5).- Por resolución de fecha 08.09.2014 se aprobó aprobar la pensión de viudedad a favor de Dña.

Camila . La misma insto la declaración de la pensión de viudedad reconocida derivaba de enfermedad profesional.

6).- Instado el expediente se emitió informe por parte de OSALAN. Informe que consta en folios 38 a 83 del expediente administrativo unido a autos a partir del folio 34. Y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

También se emitió informe por parte de la Inspección de Trabajo, que consta en folios 84 a 121 del expediente administrativo unido a autos a partir del folio 34. Y que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

7).- Por parte del equipo de valoración de incapacidades se emite dictamen propuesta con el siguiente contenido: ' Vista la documentación que consta en el expediente, propone a la Dirección Provincial del instituto Nacional de la Seguridad Social que los expedientes de muerte y supervivencia causados por D. Víctor derivan de la contingencia de enfermedad profesional ( NUM001 ), de acuerdo con lo establecido en el art. 157 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE del 31/10), al considerar que las lesiones que dieron lugar a los expedientes de muerte y supervivencia guardan relación con la actividad que el trabajador realiza en la empresa, estando además incluidas en el listado de enfermedades profesionales recogido en el RD 1299/2006 de 10 de noviembre, por el se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, y a la vista del informe emitido por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades' .

Y en fecha 09.09.2016 se resuelve considerar el fallecimiento derivado de enfermedad profesional.

8).- Por resolución de 13.09.2016 se estima la reclamación previa interpuesta, por Dña. Camila , reconociendo el derecho a percibir una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional.

9).- Interpuesta por Atusa Empresarial, S.L. reclamación previa frente a la anterior resolución, y hechas alegaciones por Dña. Camila , por resolución de 27.01.2017 se desestima la misma.

10).- La empresa ATUSA realizo un expediente interno sobre la posible exposición al amianto. Informe que consta en folios 41 a 204 de autos.

11).- La parte actora aporta informe pericial del Dr. D. Marcial , folios 205 a 238 que se dan por reproducidos a efectos de hechos probados.

12).- La representación de Dña. Camila aportan informe pericial del Dr. D. Jose Luis que consta en autos en folios 247 a 268 que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.

13).- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Se desestima la demanda presentada por Atusa Empresarial, S.L. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y Dña. Camila absolviendo a los demandados de los pedimentos realizados en su contra.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia la parte actora anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Seguridad Social y por la beneficiaria codemandada.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de mayo de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 1 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 20, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada ha desestimado la demanda formulada por la empresa Atusa Empresarial SA, dedicada a la fabricación y transformación de piezas de fundición de hierro, frente a la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que atribuyó a la contingencia de enfermedad profesional las prestaciones de muerte y supervivencia causadas por Dª Camila como consecuencia del fallecimiento de su esposo, antiguo trabajador de la entidad accionante, producido el día 8 de agosto de 2014.

Como hechos probados más relevantes para la decisión adoptada destacan los siguientes: 1º) la sociedad demandante explota una planta en la localidad de Salvatierra/Agurain, parte de cuyos hornos contenían amianto, material con el que estaban recubiertas las mangueras de refrigeración y otros equipos de producción; 2º) el Sr. Víctor trabajo en los Departamentos de mantenimiento mecánico y de roscadoras de esa factoría entre los años 1978 y 2005; 3º) hasta 1992 o 1993, el personal de mantenimiento trabajaba indistintamente en cualquier lugar de la fábrica; 4º) en el desempeño de su puesto de trabajo, el causante estaba expuesto al mencionado compuesto, frente al que no consta dispusiese de equipos de protección individual específicos; 5º) los hallazgos objetivados en el TAC al que se sometió fueron valorados como sugestivos de enfermedad pleural por exposición al asbesto; 6º) la causa de su fallecimiento fue una neoplasia pulmonar.

A partir de esta premisa fáctica, el juez 'a quo' llega a la conclusión de que el trabajador realizó tareas de las relacionadas en el Grupo 6 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, y que la patología que le ocasionó la muerte figura incluida en ese mismo grupo, por lo que su deceso debe ser atribuido a la contingencia de enfermedad profesional.



SEGUNDO.- Contra el referido pronunciamiento se alza, ante esta Sala, la representación procesal de la empresa por medio de un recurso que se estructura en siete motivos.

Los cuatro primeros encuentran apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Su finalidad es muy diversa, yendo desde la especificación de las condiciones de exposición al amianto, hasta la falta de antecedentes similares entre el personal de la plantilla, pasando por el diagnóstico completo de la enfermedad y el resultado de la autopsia, y la transcripción íntegra del documento del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social denominado 'Directrices para la decisión clínica de enfermedades profesionales de naturaleza respiratoria. Patología por amianto'.

Los tres restantes motivos utilizan, como norma de cobertura, el mismo precepto adjetivo que sustenta los previos, pero en su párrafo c), y lo que en ellos se sostiene es que la sentencia combatida aplica indebidamente el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social y el Real Decreto 1299/2006, e infringe por inaplicación el artículo 117.2 de ese mismo Texto legal , con base en los siguientes argumentos: 1º) el causante no estuvo expuesto al amianto de una forma prolongada y repetida durante varios años, sino de forma esporádica o circunstancial y en tareas que no conllevaban la inhalación de fibras de amianto; 2º) el padecimiento que guarda relación con el amianto es una enfermedad pleural benigna, que no se corresponde con ninguna de las vinculadas reglamentariamente a esa sustancia (neoplasia maligna de bronquio y pulmón y mesotelioma); 3º) el afectado era fumador habitual, siendo el tabaquismo el causante del 90 % de los canceres de pulmón.

Se han opuesto al recurso la Administración de la Seguridad Social y la viuda del trabajador afectado.



TERCERO.- Después de este esbozo del contenido fundamental tanto de la sentencia impugnada como del recurso dirigido contra la misma, estamos en mejores condiciones para dar respuesta a los dos alegatos que, en definitiva, esgrime la empresa en pro de la revocación del fallo de instancia.

El propósito de la mercantil recurrente con la primera línea de razonamiento que sigue es evidenciar que el tiempo en que el causante estuvo en contacto con el amianto fue muy reducido y que la relación mantenida no reunió las condiciones precisas para generar una patología por exposición a esa sustancia.

Para respaldar esa tesis, su representación letrada formula tres motivos encaminados a la revisión del apartado histórico de la sentencia. La improcedencia de uno de ellos resulta palmaria, pues el documento elaborado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuya incorporación interesa no es un hecho del caso enjuiciado, susceptible de figurar en el relación de probanzas, sino una herramienta genérica de valoración, cuyas, apreciaciones, que en todo caso no tienen carácter vinculante para los tribunales, sino un valor meramente orientativo, pueden ser alegadas en los motivos dedicados al examen del derecho aplicado, como ha hecho la recurrente.

Tampoco se admite la adición, fundada en los informes de Osalan y de la Inspección de Trabajo, relativa a la ausencia de información sobre otros diagnósticos similares en la empresa, dada la manifiesta irrelevancia de ese extremo para la decisión del litigio, que depende de las concretas circunstancias concurrentes en este supuesto, al margen de que, al menos hasta la fecha, no exista constancia de los eventuales efectos negativos de la exposición al amianto en otros trabajadores de la empresa y, en particular, en los adscritos al Departamento de Mantenimiento.

Igual suerte desestimatoria merece la propuesta de dar nueva redacción al hecho probado segundo por las razones que siguen.

En primer lugar, la versión judicial recoge, en lo sustancial, lo consignado al respecto en el informe de la Inspección de Trabajo cuyo contenido, al igual que el del emitido por Osalan, la parte recurrente considera ajustado a la realidad.

En segundo término, el dato referido al tiempo invertido en el cambio de los latiguillos de las mangueras de refrigeración - unas 8 horas - y al número de operarios del servicio de mantenimiento - 15 - no aportan elementos de juicio relevantes para la resolución del asunto; de un lado, y aún desde la perspectiva de la recurrente, para valorar adecuadamente esos particulares sería indispensable contar con otros no menos importantes, como el número de hornos, mangueras y latiguillos existentes en la factoría desde finales de los años 70 del pasado siglo hasta mediados de los 90, y la cantidad de polvo que se producía en el desarrollo de una operación que se realizaba en contacto directo con el amianto.

Por otra parte, aunque es un hecho notorio que los riesgos para la salud por la exposición al asbesto se incrementan en la medida que aumenta el tiempo en que se produce, una exposición de 8 horas seguidas, aún esporádica, durante un número indeterminado de ocasiones a lo largo de un período de más de 15 años, puede generar una enfermedad relacionada con esa sustancia.

A lo anteriormente expuesto hay que añadir que en la planta donde trabajaba el causante existían otras instalaciones y equipos en las que estaba presente el amianto y podían liberar fibras susceptibles de ser inhaladas en el desarrollo de sus funciones de mantenimiento en todos los puntos de la fábrica durante al menos 15 años consecutivos.

Finalmente, no consta que el demandante utilizase ningún medio específico de protección, lo que elevaba considerablemente el riesgo para su salud.

Cuanto se deja apuntado conduce al fracaso el primer frente discursivo desplegado por la entidad accionante contra la sentencia de instancia, y a considerar debidamente cumplidos los dos primeros requisitos exigidos por el artículo 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aplicable en el momento del hecho causante de las prestación, en términos que se mantienen en el artículo 157 del actualmente en vigor, en relación con lo previsto en el Grupo 6 del Real Decreto 1299/2006 , para que una determinada contingencia pueda ser considerada como derivada de enfermedad profesional por exposición al amianto, consistentes en que el afectado haya prestado servicios en industrias en las que se utiliza el amianto, lo que no resulta controvertido, y realizado trabajos en los que haya estado expuesto a la inhalación de polvos de amianto.

Los datos que sustentan la decisión de la Sala son los siguientes: 1º) el causante estuvo prestando servicios en una industria en la que se utilizaba el amianto, desarrollando tareas en las que estuvo en contacto directo tanto con las fibras que se desprendían de la manipulación de unas mangueras revestidas de ese mineral, como con las presentes en el ambiente laboral en razón de otras localizaciones; 2º) el trabajador, durante un período prolongado superior a 15 años, desarrolló su actividad laboral en cualquier lugar de la fábrica, efectuando el mantenimiento y reparación de máquinas y otros elementos de producción con componentes de amianto, sin que conste dispusiese de medios individuales de protección; 3º) tanto en la pruebas diagnósticas que le fueron practicadas en vida, como en los estudios realizados después de su muerte, se objetivaron manifestaciones clínicas pleurales de exposición previa al asbesto y cuerpos ferruginosos de ese mineral.

La conclusión que se obtiene de esos datos, confirmada empíricamente por los hallazgos clínicos, no queda desvirtuada por el alegato vertido por la parte recurrente en el sentido de que para poder apreciar el segundo presupuesto anteriormente reseñado es necesario demostrar el carácter prolongado y mantenido de la exposición al amianto, lo que no encuentra apoyo normativo ni jurisprudencial, y tampoco médico, máxime cuando se trata de un carcinoma que, según se expone en el informe de Osalan puede aparecer con una baja exposición al asbesto. Exigencia que tampoco aparece recogida en el documento del Ministerio de Trabajo al que alude la recurrente.

Finalmente, este Tribunal tampoco puede aceptar la idea, carente no sólo de sustento fáctico y probatorio, sino de toda lógica, de que el causante estuvo en contacto con la sustancia, pero no con las fibras de amianto.



CUARTO.- Pasando al segundo eje argumental que sustenta el recurso, lo que mantiene la empresa es que, en todo caso, la exposición del causante al amianto no fue la causa del adenocarcinoma de pulmón que le provocó la muerte.

En apoyo de este planteamiento solicita la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia al objeto de dar entrada al diagnóstico completo establecido por el Servicio de Respiratorio del Hospital Txagorritxu el día 3 de julio de 2014, al informe de autopsia y a los informes citológicos 'post-mortem' del Hospital Príncipe de Asturias.

La petición decae, pues el único elemento novedoso que aporta es la consideración efectuada por el mencionado Servicio en el sentido de que la enfermedad pleural por exposición al asbesto es benigna, calificación que no figura incorporada al TAC que soporta el diagnóstico, lo que impide apreciar el error omisivo imputado al juzgador. En todo caso, la matización postulada carece de relevancia para alterar el sentido del fallo, pues frente a la concepción que late bajo la propuesta revisora, el hecho de que la exposición al amianto sea causa de una patología pleural benigna no excluye que, asimismo, pueda provocar un trastorno maligno en forma de carcinoma de pulmón. Es más, aunque la enfermedad pleural por exposición al asbesto no precede necesariamente a ese tipo de cáncer, las personas que la padecen tienen un mayor riesgo de desarrollarlo.

Ya en sede jurídica, el Letrado recurrente argumenta, en síntesis, que el adenocarcinoma de pulmón que ocasionó la muerte del causante, no guarda ninguna relación con la exposición al amianto, que lo que provocó fue una enfermedad pleural benigna, que no influyó en la formación del tumor.

La Sala no puede aceptar este razonamiento, no sólo por lo anteriormente expuesto, sino también porque de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de la que da cuenta la sentencia de 18 de mayo de 2015 (Rec. 1643/14), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , a diferencia de lo que sucede en el ámbito del accidente de trabajo en el que la calificación de laboralidad exige que la víctima acredite el nexo causal entre la lesión y el trabajo, esa prueba no se exige en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas, que se presumen 'iuriset de iure' profesionales. En consecuencia figurando el adenoma causante de la muerte del causante como enfermedad profesional su muerte ha de reputarse derivada de esa contingencia, a lo que tampoco es óbice el hecho, por esa misma razón, de que el hábito tabáquico haya podido contribuir a la aparición del tumor.

Procede, por todo lo razonado, confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso.



QUINTO.- Atendiendo a lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación formalizados por quien, como la mercantil demandante, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros efectuado, en beneficio del Tesoro Público, así como la obligación de hacer frente al pago de las costas causadas por el recurso, concretadas en los honorarios devengados por los Letrados que redactaron los escritos de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Atusa Empresarial SL., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria, de fecha 13 de marzo de 2017 , confirmado lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por las entidad recurrentes, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución.

Se impone a las empresa recurrentes la obligación de abonar, la cantidad de cuatrocientos euros, a la Letrada Sra. Ruiz de Eguino Aracama, y la misma suma al Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en concepto de honorarios por la redacción de los escritos de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1165-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1165-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.