Sentencia Social Nº 1576/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6947/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8034296

F.S.

Recurso de Suplicación: 6947/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 8 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1576/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Carmelo frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 29 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 748/2013 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial y Carema Asesores Inmobiliarios, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9-7-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando en parte la demanda promovida por Carmelo contra la empresa CAREMA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L. y el FGS, sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la citada empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3.369,90€, en concepto de horas extras, con más un interés del 10% de mora en el pago, y la absuelvo del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Se absuelve al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. El actor prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia a la empresa CAREMA ASESORES INMOBILIARIOS, S.L, dedicada a la actividad económica de la construcción de edificios, con antigüedad de 13/2/12, categoria profesional de oficial de primera y salario mensual bruto con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias promediado de 1.960 euros.

Segundo. Las citadas partes en 13/2/12 celebraron contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo (40h/semanales), por obra o servicio determinado, cuyo contenido se tiene por reproducido, para la realización de la obra sito en la Plaza Prat de la Riba en Barcelona (Doc nº 1 de la parte actora, interrogatorio actor y documento nº 3 y 4 del ramo de prueba de la empresa) y cuya celebración fue comunicada por la empresa al SPEE.

Tercero. En 22/2/12 la empresa y el actor firmaron contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicios determinado, cuyo contenido como documento nº 1 de los aportados por la empresa como diligencias finales que se tiene por reproducido, para la realización de la obra sita en Le Clos de Léouse en Avenue Jean Moulin - 06220 Vallauris (Nice) en Francia.

Cuarto. La empresa envió telemáticamente al SPEE comunicación del citado contrato (Doc. nº 2 de la empresa por reproducido).

Quinto. El actor presta servicios en la obra sita en Vallauris (Francia) desde 22/2/12 hasta el 6/4/13 en la siguiente jornada:

1ª semana: Lunes de 14:00 h a 18:30 h.

Martes a viernes de 7:30 h a 14 h y de 15 h a 18:30 h

Sábado de 8 h a 13h.

Con descanso de 30 minutos diarios por la mañana para comer bocadillo, y de 14 a 15 h para comer.

2ª semana: Lunes a jueves de 7:30 a 14 h y 15 a 18:30h

Viernes de 7:30 a 13 h.

Con descanso de 30 minutos diarios por la mañana para comer bocadillo, y de 14 a 15 h para comer.

(Interrogatorio del actor y testificales Srs. Mario y Jose Ángel ).

Sexto. Cada 15 días viajaba a Barcelona, los viernes al finalizar la jornada a las

13 h, y regresaba a la obra a trabajar el lunes siguiente sobre las 14 h, permaneciendo el otro fin de semana desplazado en Vallauris (Francia). (Interrogatorio del actor y testifical Don. Mario ).

Séptimo. En el periodo de 1/5/12 a 6/4/13 ha realizado un exceso de jornada de 239 horas respecto a la pactada de 40h/semanales, según detalle en hecho tercero y cuarto, página 8, pretensión subsidaria del escrito del actor de 8/5/15 por reproducido.

Octavo. La empresa costeaba su alojamiento en Francia, y le abonaba una cantidad variable cada mes en concepto de dietas, que superaba la media dieta y era inferior a la completa del Convenio, según desglose en las nóminas, por reproducidas en sus contenidos, como documentos nº 6 al 17 del ramo de prueba de la actora; y el trabajador se costeaba la manutención (desayuno, comida y cena).

Noveno. La empresa lo despidió en 13/5/13; siendo el despido impugnado por el actor.

Décimo. En 18/7/13 se celebró conciliación ante este Juzgado de los autos 516/13 seguidos entre las mismas partes por despido producido en 13-5-13, con el resultado de obra en el acta de conciliación, cuyo contenido como documento nº 5 de la parte actora, se tiene por reproducido.

Décimo primero. Es de aplicación a la relación laboral que hubo entre las partes el convenio colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona, para los años 2012-2015, por reproducido como documentos nº 21 y 22 de la parte actora.

Décimo segundo. El actor en 6/6/13 presentó papeleta de conciliación en el Cmac sobre reclamación de cantidad.

Décimo tercero. En 12/6/14 ante este juzgado en el presente proceso de cantidad las partes alcanzaron acuerdo sobre el abono por la empresa al actor de la cantidad de 331'36 euros, según demanda y escrito de aclaración, por el concepto diferencias de IPC, realizándose una avenencia parcial por dicho concepto, y siendo aprobado dicha cantidad.

Décimo cuarto. Los días y horas reclamados por el actor como trabajados en Francia, y los de estancia con pernocta y sin pernocta, en el periodo de 1/5/12 a 6/4/13, son los que se desglosan en el hecho tercero del escrito presentado en 8/5/15 en este Juzgado en fase de Diligencia Finales, por reproducido en su contenido.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Carmelo con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con infracción del art. 24 de la CE .

La recurrente considera que la empresa aportó en el acto de la vista dos contratos de trabajo del actor, a requerimiento de aquélla, que al no estar firmados, la magistrada concedió a la empresa tres días para aportarlos firmados, de conformidad con el art. 88 de la LRJS . La empresa aportó la documentación en fecha 12 de mayo de 2015, sin que se diera traslado de la documentación a fin de poder alegar lo referente al alcance de las pruebas, ya que erróneamente se notificó al domicilio de la empresa demandada y su letrado (folios 209 y 2010), lo que genera indefensión de la recurrente.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario que ha de ser de muy estricta y excepcional aplicación dada su influencia tan negativa en el tracto procedimental, tanto para los litigantes como para los principios de celeridad y economía procesal, y la jurisprudencia tiene declarado con reiteración notoria, que para que un quebrantamiento de normas procesales acarree la nulidad de lo actuado se precisa: 1.- que se cite la norma infringida y que efectivamente lo haya sido; 2.- que se trate de norma esencial al procedimiento; 3.- que se haya formulado oportunamente la correspondiente protesta, y 4.- que la violación haya producido indefensión al denunciante. Al respecto el Tribunal Constitucional afirma que «la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o resulte imputable a su propia conducta ( Sentencia 41/1989, de 16 febrero )». B) Para que pueda apreciarse indefensión motivadora de la nulidad de actuaciones constituye requisito esencial que la indefensión se haya producido por una decisión o por una omisión imputable al órgano jurisdiccional ( Tribunal Constitucional 70/1984 , 48 y 89/1986 , 98/1987 y 140/1996, de 16 septiembre ), lo que no se produce cuando la posible indefensión es producto del abandono, negligencia o inactividad de la parte en la defensa de sus intereses ( Tribunal Constitucional 68/1986, de 27 mayo y 54/1987, de 13 mayo ).

En el caso de autos, consta efectivamente que se dictó providencia en fecha 27 de mayo de 2015 en la que se daba por verificado el trámite de audiencia a las partes, por cumplimentada la diligencia final y se declaraban los autos conclusos para sentencia. Dicha providencia fue notificada a la recurrente en domicilio distinto al facilitado por la misma, según consta en el folio 202. Si bien, pese a la existencia de dicha infracción procesal, la recurrente no justifica en qué medida se le ha causado indefensión, esto es, que se haberse dado traslado a la misma de los documentos firmados y haber podido formular alegaciones, el resultado de la sentencia hubiera sido diferente, pues, pese a la ausencia de firma en los contratos, nada le impidió hacer las alegaciones que en relación a ellos debiera realizar, y que ahora reproduce en sede de recurso. En efecto, se indica en el motivo segundo y tercero que pretendió alegar que el presunto contrato inicial suscrito lo era en fraude de ley, pretendiendo que esta Sala presuma la existencia de un contrato indefinido y la existencia de despido al no haber probado la empresa la temporalidad de la causa, alegaciones que como se abordará en el fundamento de derecho tercero, no serán estimadas, lo que implica que ninguna indefensión se haya causado a la misma. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo para que se haga constar el contenido que propone, lo que debe ser desestimado por cuanto es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas y jurisprudencia.

En primer lugar , la recurrente alega la infracción del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, en relación con el art. 8,9, 15 así como la jurisprudencia por cuanto no se ha probado por la empresa la causa de temporalidad del primer contrato suscrito por el trabajador el 13/02/12 y que sirve para establecer la antigüedad del trabajador, ni tampoco se ha probado la causa de extinción de ninguno de los dos contratos, lo que determinó el reconocimiento de la improcedencia del despido el día 18/7/13 mediante conciliación judicial realizada en el mismo juzgado. Ello determina que los contratos estén suscritos en fraude de ley, debiendo estar el trabajador en el segundo contrato fijo en plantilla conforme al art. 15 del ET , correspondiendo en realidad el segundo contrato a un traslado del trabajador a otra localidad, con el nacimiento de las dietas reclamadas establecidas en el convenio colectivo.

En segundo lugar, se invoca la infracción de los arts. 83 , 88 del V Convenio Colectivo del sector de la construcción (BOE 64 de 5/03/12) y el art. 40.2 del ET así como de los arts. 45 y 46 del convenio colectivo de la construcción de la provincia de Barcelona al considerar que como la contratación se ha hecho en fraude de ley, siendo la segunda nula o anulable, se produce un desplazamiento del trabajador a Francia, donde la empresa únicamente costeaba el alojamiento, mientras que los trabajadores se hacían cargo de la totalidad de la alimentación y vestido, lo que determina que la empresa no cumplía lo establecido en el párrafo 3 del art. 83 del V Convenio Colectivo del sector de la Construcción de ámbito estatal (BOE de 5/03/12) (que señala como causa concurrente para que el empresario sólo satisfaga el 20% de la dieta establecida, el hecho de que responda tanto del alojamiento como de su manutención). El trabajador tiene derecho al abono de la dieta durante todo el traslado, como así reconoce la empresa en las nóminas, con independencia de que un fin de semana de cada dos pueda venir a España, debiendo satisfacer dieta completa al no haber cumplido con la alimentación del trabajador, si bien reducida dado el alojamiento prestado por la empresa. El art. 46 del Convenio Colectivo del sector de la Construcción de Barcelona fija los importes de las dietas y medias dietas, entendiendo la recurrente que el importe debe situarse en 34,34 euros (al satisfacer el trabajador comida, cena y desayuno) y la media dieta en 12,88 euros. Considera que se le debe 4.296,33 euros y, subsidiariamente, 1.609,29 euros si se entendiera que sólo tiene derecho al abono de las dietas los días en que pernocta en Francia y media dieta el que viaja y marcha a Barcelona a ver a su familia. Pese a que la empresa reconoce en nómina la existencia de ciertas cantidades en concepto de dietas en los meses de abril y mayo de 2013, dichas cantidades no se han satisfecho.

No obstante, las alegaciones efectuadas en primer lugar no pueden ser estimadas por cuanto, celebrado un contrato de trabajo temporal con los requisitos legales, la carga de probar los hechos determinantes de su carácter indefinido (que la contratación se realizó en fraude de ley) le corresponde al trabajador ( RD 2720/1998 art.9 ) (TS 20-6-88 , EDJ 5349), a quien corresponde la carga de la prueba de que el despido fue la causa de la extinción contractual ( STS 1-10-90 ), lo que no ha acontecido en el caso de autos. En efecto, las partes celebraron en fecha 13 de febrero de 2012 contrato de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado para la realización de una obra sita en la Plaza Prat de la Riba en Barcelona. En fecha 22 de febrero de 2012, la empresa y el actor firmaron contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado para la realización de una obra sita en Le clos de Léouse en Vallauris (Nice). No podemos inferir de ninguno de los hechos probados, ni la existencia de fraude de ley en la contratación ni la existencia de despido en cuanto al primero de los contratos celebrados. Tampoco podemos considerar que el reconocimiento de la improcedencia del despido efectuado por la empresa respecto al despido producido en fecha 13-5-13 efectuado en conciliación celebrada en fecha 18 de julio de 2013 permita inferir que ha existido también despido respecto al primer contrato. Al no existir prueba de la existencia de fraude de ley respecto a ninguno de los dos contratos, desprendiéndose por el contrario de aquellos hechos probados que estamos ante contratos temporales de obra o servicio determinada, no podemos entender que haya un traslado del trabajador a otra localidad, con el nacimiento de las dietas reclamadas.

La desestimación de las alegaciones anteriores, conlleva también la desestimación de las segundas invocadas por la recurrente, al no resultar acreditado que la relación laboral del actor sea indefinida por existencia de fraude de ley, ni la existencia de desplazamiento en sentido legal, pues, como nos ilustra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de septiembre de 2012, Recurso de Suplicación 3653/2012 'Es cierto que el Convenio General establece el derecho a dietas en la cuantía que regulan los convenios de ámbito inferior para los casos de desplazamiento del trabajador, y que no se ha producido un desplazamiento en el estricto sentido legal, ya que se han prestado los servicios en los lugares pactados y no ha habido cambio de un centro de trabajo a otro dentro de cada contrato. Pero ello no impide que las partes, atendiendo al hecho real de que la suscripción de los contratos determina un alejamiento evidente de la residencia habitual del actor, pacten de modo expreso o tácito una compensación de gastos por este hecho, superior incluso a la cuantía fijada para las dietas , que se debe calificar no ya como dieta prevista en el Convenio Colectivo .....'. Esto es lo que ha acontecido en el caso de autos, pues en fecha 22 de febrero de 2012, empresa y trabajador firmaron un contrato temporal para realizar la obra sita en Vallauris (Nice), Francia, sin que haya existido desplazamiento en sentido estricto legal del mismo, lo que determina que no pueda exigirse a l empresa el abono de dietes reclamadas, respondiendo las cantidades que abonaba la empresa (que costeaba su alojamiento en Francia y le abonaba una cantidad variable cada mes en concepto de dietas, que superaba la media dieta y era inferior a la completa del convenio, según desglose de nóminas), a falta de prueba en contrario, a salario o salario en especie de conformidad con lo que dispone la sentencia de instancia, que no ha sido discutido por la recurrente en su recurso.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Carmelo contra la sentencia del juzgado social 27 de BARCELONA, autos 748/2013, de fecha 29 de mayo de 2015, seguidos a instancia del recurrente contra CAREMA ASESORES INMOBILIARIOS S.L. y F.G.S., debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.