Sentencia SOCIAL Nº 1576/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1188/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1188/2017
NIG PV 48.04.4-16/004418
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0004418
SENTENCIA Nº: 1576/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de Julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número cinco de los de Bilbao, de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete , dictada en los autos
núm. 440/16, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Gran Invalidez (IAC).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El actor D. Rafael , nacido el NUM000 -1960 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen de la Seguridad Social nº NUM002 y venía prestando servicios como camarero.

2).- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 19/04/2016 se le declaró afecto a una invalidez permanente en grado de absoluta, con derecho al percibo de un 10%% sobre una base reguladora de 1.401,48 euros.

3).- La base reguladora de la prestación pretendida es de 1.401,48 y el complemento de la gran invalidez asciende a 843,30 euros, siendo su fecha de efectos 6/04/2016.

4).- El actor con fecha 1 abril de 2016 presenta el siguiente cuadro: Diagnóstico principal: 162.3-neoplasia maligna lóbulo superior, bronquio o pulmón.

2. Diagnóstico: espolón calcáneo 3. Datos de reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Inf. de mutua: - IT por dolor en talón der. (espolón calcáneo) Tratado con AINES, miorelajantes, RHB, infiltraciones.

Dado de alta por trauma (02/12/14).

El 16/11/14 se cayó por las escaleras, golpeándose el hombro izdo. Se trató con farmacología y RHB.

Refiere sin mejoría. Finalizada RHB 12/01/15.Nueva valoración el 16/4/15.con RHB, con trauma por talalgia.

Quejas: talalgia - dolor hombro izdo. - hernia umbilical.

21/4/15 Talalgia en Rx presenta calcificación en calcáneo y T. de Aquiles.

Cita con trauma el 29 de abril.

Hombro izdo pendiente de RMN y cita con RHB.

La exp. parece artefactada por contrarresistencia.

- SPS (oct.-15) 55 años. Camarero. Antigüedad en el último puesto de 5 años. Antes 25 años de almacenero en Planeta: Proceso actual: La IT se inicia por espolón calcáneo tratado con infiltraciones. Ultimo estudio RX solicitado desde esta inspección muestra persistencia del espolón. Clínicamente ha mejorado con las infiltraciones y ahora refiere recidiva de la clínica con dolor también en el tarso de dicho pie.

Estando ya de baja se cae y se golpea el hombro izquierdo produciéndose: Lesión labral y capsulitis sin rotura tendinosa de dicho hombro.

Inicia RHB del hombro eh 9/08/2015. Faltó una semana dice por qué tuvo que llevar al hijo a una consulta médica a Valladolid.

Actualmente presenta todavía movilidad reducida del hombro izquierdo, dolor y claudicación por el espolón en el pié.

Se adjunta relación de citas pendientes: RHB hasta el 6 de Noviembre y revisión Trauma el 17/1/2015.

Propuesta: prorroga hasta el 20 de nov.

09/10/15 Al parecer está buscando una IP. Está con trabajos esporádicos y añadiendo patologías cada vez que viene.

1/Talalgia, refiere mejoría con infiltración pero a los días vuelve el dolor. (esperar inf. de alta de RHB) 2/Omalgia der: discrepancia grande entre el BA por SPS y el pac. (esperar a inf. de alta de RHB) 3/Dolor de espalda con RMN que habla de HD L5-S1 con estenosis de canal L4-L5 y L5-51, con radiculopatia S1.

- 01/4/16 Ingresado para estudio en el H. de Basurto (25/10/15) por alteracion del lenguaje y torpeza en la deambulación.

Dco: lesiones cerebral múltiples sugestivas de metástasis pulmonares de origen pulmonar. Adenoca.

de pulmón estadio IV con metástasis cerebrales.

T.- QT + RT. paliativo.

4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: QT - RT paliativa.

5. Limitaciones orgánicas y/0 funcionales: Limitado para actividad de mínimo esfuerzo 6. Evaluación clínico-laboral: A valorar por EVI Grado funcional:-3- 5).- Por Orden Foral 46434 de 30/06/2016 y 55879/2016 de 24/08/2016 de la DFB se reconoció al actor la condición de dependencia moderada con 42 puntos, y por la segunda el derecho a la prestación para cuidados en el entorno familiar.

6).- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por D. Rafael frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa.



TERCERO .- Contra dicha sentencia la parte actora anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de mayo de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 1 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 20, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de suplicación se concreta en determinar si, en ausencia de otros elementos de convicción que permitan concluir que al actor en el proceso carece de la capacidad necesaria para llevar a cabo, por sí mismo, las actividades básicas de la vida diaria, como consecuencia de las secuelas derivadas de la enfermedad oncológica incurable que aqueja - adecarcinoma de pulmón en estadio IV con metástasis en el sistema pulmonar y nervioso central, respuesta parcial al tratamiento, y estable en la actualidad -, el reconocimiento, por parte de la Diputación Foral de Bizkaia de la situación de dependencia moderada, constituye título bastante para subsumir su estado en el descrito en el artículo 194.6 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta de esa misma norma .

Así lo entiende la representación letrada del asegurado que, en el único motivo de impugnación que formula, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sostiene que la calificación realizada por el Servicio de Valoración y Orientación Foral constituye prueba plena de la necesidad de auxilio de una tercera persona para realizar los actos vitales más esenciales, máxime cuando para la concesión de la pensión de gran invalidez es suficiente con que alcance a uno de ellos.

El Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social se opone al recurso, negando que exista una vinculación automática entre la valoración efectuada a efectos de la concesión de la prestaciones de dependencia y el grado de incapacidad reclamado, invocando en apoyo de su tesis el criterio adoptado por esta Sala en las sentencias que cita.



SEGUNDO.- Configurados, en los términos expuestos, los argumentos que sustentan la pretensión ejercitada en el recurso y la oposición articulada por el Letrado de la entidad gestora, conviene comenzar advirtiendo que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma expresa que autorice la equiparación postulada por el demandante, como la que contienen las disposiciones adicional novena y primera de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, y del Real Decreto 174/2011, de 13 de febrero, respectivamente, a tenor de las cuales los beneficiarios de la pensión de gran invalidez tienen garantizado, en todo caso, el grado I de dependencia moderada, en su nivel inferior, sin perjuicio de la posibilidad de acceder al nivel 2, o a un grado más elevado, en razón de la puntuación resultante de la aplicación del baremo reglamentario.

Una vez sentada la anterior premisa, procede resaltar que las nociones legales de gran invalidez y dependencia que proporcionan, respectivamente, los artículos 194.6 de la Ley General de la Seguridad Social y 3 de la Ley 39/2006 , aunque presentan elementos de conexión, son distintas.

La primera, es la situación a en que se encuentra el incapacitado permanente que necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, comer o análogos.

La segunda, en lo que aquí interesa, es aquella en que se halla la persona que precisa de la atención de otra u otras, o ayudas importantes, para realizar actividades básicas de la vida diaria, esto es, las tareas más elementales de la persona que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas.

La anterior definición debe completarse con dos parámetros importantes como son la graduación de la dependencia y el método para su valoración. En cuanto al primero, la dependencia se clasifica en tres categorías o grados, de los que el inferior ¿ grado I, dependencia moderada -, es propio de quién necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día, o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal, entendida como la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias, así como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria.

En lo que respecta al segundo, es de ver que la dependencia se determina mediante la aplicación de un Baremo, entre cuyos criterios generales figura el de que en las tareas en que se presente esa situación se establecerá el tipo y frecuencia del apoyo de otra u otras personas, teniendo en cuenta las definiciones que ofrece. Además, se establece una tabla de aplicación de actividades y tareas. La puntuación final se obtiene mediante la suma ponderada de los valores asignados a las tareas en que se ha establecido la situación de dependencia por el coeficiente del tipo de apoyo de otra u otras personas que se requiere en relación con cada una de ellas, teniendo en cuenta las reglas que se fijan. Si, en lo que ahora importa, se sitúa en la horquilla de 25 a 49 puntos, se encuadra a la persona en el Grado I, en el que se distinguen 2 niveles (de 25 a 39 y de 40 a 49 puntos).

Pues bien, del modo en que aparece configurado el concepto de dependencia y de la manera en que figura delimitado el grado de dependencia moderada - el que tiene asignado el demandante -, así como del sistema y pautas fijados para su determinación, se extrae la conclusión de que un trabajador afecto a una incapacidad permanente absoluta puede ser calificado como dependiente moderado, aunque no precise del auxilio de un tercero para llevar a cabo los actos más esenciales de la vida, en la forma que interpreta ambos elementos la jurisprudencia social, esto es, en el sentido de que no basta la dificultad en la realización de un acto imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, sino que es indispensable que se requiera ayuda para llevarlo a cabo.

Las consideraciones precedentes explican y justifican la opción legislativa de no reconocer automáticamente el grado de gran invalidez a los dependientes moderados ¿ que se extiende a los restantes en términos sobre los que no resulta necesario pronunciarse en este rec urso-, y la decisión que, en esa misma línea adopta esta Sala a partir del concreto grado de dependencia que presenta el actor.

La confirmación práctica de la validez de la tesis expuesta viene de la mano del propio planteamiento del presente recurso. Y es que en su desarrollo no se hace ninguna mención concreta a un determinado acto esencial de la vida diaria que el demandante no esté en condiciones de efectuar de manera autónoma. Falta de autonomía que tampoco se deduce del informe médico del EVI en el que se apoya la sentencia de instancia.

Concurre, además, la circunstancia de que no obra en autos el informe médico de valoración y orientación de la Diputación Foral de Bizkaia, lo que impide verificar las bases que sirvieron para atribuir al demandante 42 puntos y encuadrarle en el grado I, nivel 2, de discapacidad.

Resta señalar que los informes médicos aportados con el escrito de formalización del recurso vienen a confirmar el diagnóstico de la enfermedad oncológica, pero no hacen referencia al tema objeto de controversia, por lo que carecen de incidencia en orden a su resolución.



TERCERO.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, no procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta fase, al gozar del beneficio de justicia gratuita, y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael , contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao , confirmando lo resuelto en la misma.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1188-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1188-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.