Sentencia SOCIAL Nº 1577/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2422/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1577/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2422/19, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 3 de Jaén, en fecha 3 de septiembre de 2019, en Autos núm. 688/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Miguel en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno a la demandada a que reconozca y abone al actor una pensión del 55 % de su base reguladora de 734,32 €, con efectos desde el 29 de junio de 2018, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- El actor D. Luis Miguel , nacido el NUM000 de 1958, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de oficial de la construcción.

II.- El 16 de noviembre de 2017 el actor instó expediente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que correspondiere.

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 3 de agosto de 2018 (folio 17), recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 29 de junio de 2018 (folio 30 Vto), que determinó un cuadro clínico residual de neuralgia inguinal derecha tras cirugía herniaria en 2015; antecedentes de meniscectomía artroscópica rodilla derecha en 2005, e izquierda en 2010; y como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaba 'aparato digestivo; aparato locomotor'.

IV.- Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 19 de septiembre de 2018, que fue desestimada por resolución del INSS de 23 de octubre de 2018.

V.- El demandante al momento de ser evaluado por el E.V.I. padecía de neuralgia inguinal derecha tras cirugía herniaria en 2015; antecedentes de meniscectomía artroscópica rodilla derecha en 2005, e izquierda en 2010 En expediente de incapacidad permanente tramitado en el año 2015 le fue denegada la misma por resolución de 2 de julio de 2015, tras informe propuesta del E.V.I. de 1 de julio de 2015, que determinó un cuadro clínico residual de hernia inguino-escrotal bilateral intervenida el 19 de febrero de 2015; meniscectomía artroscópica, rodilla derecha en 2005, e izquierda en 2010, y osteomielitis falange distal primer dedo del pie derecho. Impugnada judicialmente dicha denegación de incapacidad permanente, la demanda del actor fue desestimada mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén de 16 de mayo de 2016 , que fue confirmada por la del TSJA de 1 de febrero de 2017 .

Obra en autos informe clínico de consulta de 5 de julio de 2017 del Hospital Universitario San Agustín de Linares (folio 23) en el que se recoge lo siguiente: 'Motivo de consulta: Paciente intervenido de hernia inguinoescrotal bilateral, más faldón graso en febrero de 2015. Se realizó hemioplastia bilateral con cuatro mallas de polipropileno más dermolipectomía de vientre péndulo tras haber adelgazado. Desde entonces se le ha infiltrado la región inguinal en varias ocasiones por neuralgia postoperatoria residual en la región inguinal derecha. Está siendo tratado en la unidad del dolor de nuestro Hospital.' En el apartado de anamnesis se recoge: 'El paciente continúa con la neuralgia derecha. Se le intensifica el dolor con los esfuerzos y al flexionar rodillas.' VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 734,32 € al mes.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que reconoce al actor de litis el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de la construcción, se alza la Entidad Gestora en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para que a su ordinal quinto al final, se añada lo siguiente: ' EXPLORACIÓN: No aprecio signos de recidiva herniaria ni cicatrización patológica inguinal JUICIO CLÍNICO PRINCIPAL: neuralgia inguinal derecha tras cirugía.

TRATAMIENTO: No realizar esfuerzos importntes que desncadenen el cuadro clínico. Puede realizar esfuerzos más moderados. Acudirá a consulta del dolor para revisión.' Propuesta de revisión fáctica destinada al fracaso, pues además de que dicho informe si bien que parcialmente viene referido ya en el propio ordinal sometido a revisión, lo que hace innecesario su transcripción completa o en los extremos interesados, para que pueda ser valorado por esta Sala, en cualquier caso una cosa es que el facultativo que lo emite no aprecie signos de recidiva herniaria ni cicatrización patológica inguinal y otra cosa, es la neuralgia inguinal derecha que se le diagnostica tras la intervención quirúrgica y cuyo juicio clínico como es de ver no se discute.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción por indebida aplicación del art. 194.1.b) en relación con la DT 26 LGSS TR 2015 y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, tan solo ha tenido tras la consulta de 5.7.2017 una infiltración en el mes de cotubre de 2017 y antes en el mes de mayo por lo que en definitiva considera, las dolencias que aquejan al actor de litis no tienen en la actualidad al menos un carácter invalidante, como ya concluyó esta misma Sala en su sentencia de 1.2.2017.

Pues bien como se encarga de señalar esta Sala, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan al demandante que se consignan en el relato de probados de la sentencia de instancia, ha de concluirse junto con la misma, que resulta tributario de la IPT que para su profesión habitual de oficial albañil le reconoce, sin que sea obstáculo para ello, el que sobre idéntica pretensión ya se haya pronunciado en sentido desestimatorio esta Sala en su Sentencia de 1.2.2017 como resalta la recurrente, pues se valoró entonces su estado en julio de 2015 por tanto, como ya se recoge en el propio relato de probados de aquél procedimiento, unos meses después de la IQ de hernia inguinal que le fue practicada en el mes de febrero anterior. Siendo que ahora por el contrario, tanto por el Servicio de Cirugía General y Digestivo e incluso como reconoce el propio IMS, se le ha diagnosticado una neuralgia inguinal derecha tras dicha cirugía herniaria en 2015 que cursa con clínica dolorosa, lo que motivó fuera derivado por el primero de dichos Servicios a la Unidad del Dolor del mismo centro, en el que se le han practicado efectivamente dos infiltraciones en mayo y octubre de 2017, habiéndose descartado origen urológico del dolor pero sin constancia de que el mismo haya remitido, presentando a la exploración por el médico inspector, abdomen muy globuloso herniación supraumbilical que aumenta con vasalva, a lo que se añade según igualmente IMS, antecedentes de meniscectomía artroscópica rodilla derecha en 2005 e izquierda en 2010 con lo que en definitiva, aun cuando tenga posibilitados la ejecución de esfuerzos más moderados pero no importantes, como recoge el informe de 5.7.2017 lo cierto es que como reconoce la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada, dicha profesión implica la realización de frecuentes esfuerzos, posturas mantenidas y flexión de rodillas, incompatibles con su ejercicio en los términos exigibles por la doctrina inicialmente referida en cuanto exacerba dicha clínica dolorosa consecuente a su IQ, lo que comporta el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 3 de septiembre de 2019, en Autos núm. 688/18, seguidos frente a los mismos, a instancia de D. Luis Miguel , en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2422/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2422/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.