Sentencia SOCIAL Nº 1577/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 836/2022 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 836/22 - L SENTENCIA Nº 1577/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 836/2022 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a dos de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1577/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Ayuntamiento de Puerto Real, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz, Autos nº 371/21; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Matilde contra Ayuntamiento de Puerto Real, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/11/21, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Por el Excmo. Ayuntamiento de Puerto Real se solicitó ante el Servicio Andaluz de Empleo con fecha 30/10/2018 solicitud de subvención para la Iniciativa de Cooperación Local, en el marco de Resolución de 9/10/2018, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo por la que se convocaban subvenciones públicas reguladas en la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio (BOJA 143, de 25 de julio de 2018), por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, y dictándose Resolución de 28/12/2018 de la Dirección Provincial de Cádiz del Servicio Andaluz de Empleo por la que se concedía al Ayuntamiento de Puerto Real nueva subvención por la cuantía de 2.478.500,00 euros.

La Orden de 20 de julio de 2018, disponía que tales iniciativas de cooperación local tenían por objeto promover la creación de empleo en el territorio de los municipios andaluces, fomentando la inserción laboral de personas desempleadas por parte de los ayuntamientos, a través de la realización de proyectos que permitan mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación.

Asimismo, se indicaba en el cuadro resumen de las bases reguladoras de subvenciones a conceder por el procedimiento de concurrencia no competitiva de las iniciativas de cooperación Local, en su apartado 5. la Cuantía de las subvenciones y gastos subvencionables (Art. 4). y en el apartado 5.a). Cuantía: Importe cierto: '1. Las subvenciones para la contratación realizada por los ayuntamientos de los colectivos señalados en el apartado 2.a).1 de este cuadro resumen, consistirán en un incentivo que se determinará atendiendo a la duración del contrato y al grupo de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con las cantidades reflejadas en el cuadro',que se tiene por reproducido.

Por el Área de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Puerto Real se dictó Decreto de fecha 01/02/2019, por el que se aprobaban las bases para la contratación del personal laboral temporal al amparo de la Iniciativa de Cooperación Local regulada mediante Orden de 20 de julio de 2018, indicándose que permitiría la contratación de un total de 190 personas, que los contratos de trabajo serían para obra o servicio determinado, y que 'la retribución a percibir por las personas que se contraten vendrá determinada por el importe mensual de la ayuda concedida al Ayuntamiento de Puerto Real, en función del grupo de cotización a la Seguridad Social en el que se encuadre cada contrato; conforme a la Base 5 de la referida Orden de 20 de julio de 2018, estableciéndose como retribución mínima el Salario Mínimo Interprofesional'.

También se disponía que presentada por el Ayuntamiento oferta de empleo ante el SAE, Oficina de Puerto Real, por ésta se proporcionaría al Ayuntamiento tres personas candidatas adecuadas y disponibles, si las hubiera, por cada puesto de trabajo solicitado, procediéndose a continuación por el Ayuntamiento a un único llamamiento de contratación por el orden establecido por el SAE.

SEGUNDO.- En el marco de dicho Programa, Dª. Matilde, nacida el día NUM000/1985, con DNI nº. NUM001, fue contratada por el Ayuntamiento de Puerto Real, para prestar servicios como 'Peón Jardinero', en el centro de trabajo en Plaza Poeta Rafael Alberti nº 1, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado a tiempo completo, con una duración indicada del 29/05/2019 a 28/01/2020, indicándose una retribución total de 1.050,00 euros brutos al mes, por todos los conceptos.

En dicho contrato de trabajo se indicaba, en las cláusulas específicas para trabajos de interés social/fomento de empleo agrario, y en la cláusula adicional segunda, que dicho contrato se celebraba dentro de la iniciativa de cooperación social y comunicaría EMPLE@30+ regulada en la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se establecen las bases para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, en el marco del programa de fomento de empleo industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía, confinanciado con el fondo social europeo correspondiente al programa operativo FSE Andalucía 2014-2020 para los trabajadores mayores de 30 años y por la Junta de Andalucía.

aprueban las Bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, en el marco del programa de fomento del empleo industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía cofinanciado con el Fondo Social Europeo, indicándose también en la cláusula tercera de dicho contrato que en las condiciones retributivas de dicho contrato incidía la concurrencia de grave causa de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias económicas toda vez que el Ayuntamiento de Puerto Real tiene adoptado en el período de vigencia de dicho contrato Plan de Ajuste, de Reequilibrio de las cuentas públicas y de carácter económico financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público.

TERCERO.- En fecha 28/01/2020 finalizó su contrato de trabajo, causando baja en el Ayuntamiento de Puerto Real por fin de contrato.

CUARTO.- El IV Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Puerto Real dispone en su art. 3 que ' En el ámbito personal se incluye la totalidad del personal funcionario de plantilla, así como el que durante el tiempo de vigencia de este acuerdo alcance tal cualidad, con exclusión del personal contratado mediante convenios con otros organismos, los cuales quedarán sujetos al articulado de dicho convenio, sin menoscabo de los derechos adquiridos'.

QUINTO.- El grupo de cotización en el que estaba incluida la trabajadora era grupo de cotización 10.

Las retribuciones que percibió eran inferiores de las que hubiera percibido de ser retribuida conforme al Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Puerto Real.

Las retribuciones percibidas por la trabajadora por razón de dicho contrato de trabajo fueron inferiores a las que le habría correspondido de haberle sido aplicadas las tablas salariales del Convenio Colectivo del personal laboral de Puerto Real, que para el puesto de trabajo de Peón de Jardinería, resulta una diferencia entre lo abonado y lo que hubiese cobrado, de 6. 133,39 euros, por todos los conceptos y para todo el periodo contratado.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Dª. Matilde interpone demanda por el procedimiento especial de Tutela de Derechos Fundamentales frente al Ayuntamiento de Puerto Real, con la pretensión de que se declare la vulneración del derecho de igualdad con base en las diferencias en el abono de salarios en relación con el personal del Ayuntamiento incluido en el Convenio Colectivo de aplicación, se decrete el cese de la conducta discriminatoria, y se condene al Consistorio empleador al pago de 6.133,39 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de tal vulneración, coincidentes con las diferencias salariales adeudadas.

Frente a la sentencia dictada, estimatoria parcialmente de la pretensión (indemnización de 300 €), se alza en suplicación el Ayuntamiento demandado, articulando su recurso en cinco motivos, de los que dos son de revisión fáctica, dos de censura jurídica, y un quinto se ampara en el Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: Con carácter previo ha de darse respuesta al motivo en el que se denuncian infracciones procesales con las que se alega haberse ocasionado indefensión a la parte, invocando el Consistorio la vulneración de los Arts. 120.3 de la Constitución Española, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aduciendo, en síntesis, que la sentencia no cumple con una suficiente motivación respecto de la inaplicación del Art. 3 del Convenio Colectivo, llegando a conclusiones que no se desprenden del relato fáctico.

Las alegaciones del organismo recurrente deben ser rechazadas, toda vez que la sentencia impugnada desarrolla con detalle un relato de hechos probados absolutamente suficiente como para acometer el examen del derecho, sin que por otra parte, el hecho de que un determinado dato fáctico se encuentre recogido entre los Fundamentos Jurídicos de la sentencia y no en el relato fáctico, suponga ninguna infracción.

Finalmente señalar que las conclusiones que obtiene el recurrente de la valoración de la prueba puede que no sean de su conveniencia o interés, pero eso obviamente no significa que se haya infringido norma procesal alguna.

TERCERO: El primer motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado primero a fin de incluir un párrafo en el que se indique que la Orden de 20-7-2018 establecía que no exigía la aportación de fondos propios, por lo que el Ayuntamiento abonó lo consignado en la referida Orden, habiéndole sido comunicado por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias y por el Servicio Andaluz de Empleo que lo abonado era ajustado a Derecho en atención a la subvención, y que ello había sido ratificado por el Tribunal Superior de Justicia.

Lo solicitado no se acoge no solo por lo predeterminante de las declaraciones en relación con el ajuste o no a derecho de la actuación del Ayuntamiento, sino porque nada de lo que comuniquen a la Corporación las indicadas entidades resulta vinculante para este Tribunal, pudiendo organismo recurrente efectuar tales razonamientos en el motivo destinado al examen del derecho, pero no en sede de revisión fáctica.

CUARTO: Se ha propuesto en segundo lugar la recurso del hecho probado segundo, para incluir en el mismo la valoración que la Corporación recurrente hace de la cláusula adicional tercera del contrato, en relación con el Art. 3 del Convenio Colectivo, concluyendo que el personal con el que han sido suscritos contratos como el del actor, quedan sujetos a los acuerdos adoptados con otros organismos.

La evidente predeterminación de la adición pretendida, y la valoración jurídica que ello supone, excluye tal inciso de su acceso al relato de hechos probados.

Se ha solicitado igualmente que se haga constar en el mismo ordinal, que las retribuciones abonadas al trabajador fueron las previstas en el Convenio de la subvención de la que trae causa el contrato, habiéndose aportado como prueba a requerimiento del juzgado certificado en el que se establece como puesto similar el de la categoría AP, sin que existiera el referido puesto de trabajo en la RPT municipal, habiendo sido el trabajador tutorizado en su labor por técnico municipal responsable.

Obviando las referencias a cual sea la retribución que percibe el actor, que por otra parte nadie discute, y que por ser inferiores a la del Convenio Colectivo de la Corporación es por lo que se interpone la presente demanda, accederá al hecho probado el contenido de la certificación del Ayuntamiento, con independencia de que se hayan valorado sus efectos de manera distinta a la del recurrente.

QUINTO: Los dos motivos de censura jurídica denuncian la infracción de los Arts. 82 del Estatuto de los Trabajadores, 37 de la Constitución Española y jurisprudencia que los aplica, (citando sin embargo una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que como se sabe no constituye jurisprudencia ex Art. 1.6 del Código Civil), 4 de la Directiva 99/70, volviendo a citar como jurisprudencia una sentencia, en este caso del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17- 11-2020. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

Las alegaciones del Consistorio se dirigen a oponerse a la existencia de vulneración del Derecho Fundamental a la igualdad declarada por la sentencia impugnada.

Sobre análoga cuestión a la ahora sometida a nuestro enjuiciamiento, se ha pronunciado esta Sala con reiteración, manteniendo un criterio uniforme (sentencias, entre otras muchas, de 29-6-2017, 28-9-2017, 24-1-2017, 13-2-2019, 10-10-2019, 14-1-2021, 22-1-2021 y 28-1-2021) con la salvedad de dos sentencias dictadas en los recursos 639/2016 (de 9-2-2017) y 776/2016 (de 9-2-2017) en las que sostuvo un criterio contrario.

En nuestra sentencia de 14 de enero de 2021 (recurso 2922/2020) referida a un trabajador de otro Ayuntamiento y contratado bajo análogos programas, declaramos: ' Lo primero que se ha de indicar, con carácter previo a entrar en el motivo relativo a la infracción de normas, es que no proceden las declaraciones generales que la recurrente pretende y que han sido transcritas en el párrafo anterior. Sin perjuicio de que no caben acciones declarativas genéricas, desligadas de un interés concreto, actual y específico, la demanda que se formuló fue una tutela de derechos fundamentales en relación con la concreta situación de la actora, solicitándose incluso, aunque la trabajadora se desistió de esta petición al haberse llevado a cabo una indebida acumulación de acciones, las diferencias entre lo percibido y lo que se debió de percibir. La solución que se adopte al resolver el recurso se referirá, pues, de manera exclusiva a la actora recurrente.

CUARTO.- Esta Sala ya ha declarado de manera mayoritaria, entre otras en las sentencias de 13/2/19, dictada en el recurso 4456/18 , o en la de 10/10/19, dictada en el recurso 2429/19 , que, a los efectos de la retribución de los trabajadores que realizan determinados trabajos correspondientes a una categoría profesional igual o equivalente a la contemplada en el Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, no resulta trascendente ni la fuente de financiación, ni que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, y este mismo criterio es el que se ha de mantener en el presente caso, aun cuando el mismo presente, frente a los resueltos en los recursos mencionados, la singularidad de que, de la redacción literal del artículo 1 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz , resulta la exclusión de su ámbito de los trabajadores cuya prestación de servicios se efectúa en virtud de programas. Así, en efecto el citado artículo establece que 'Las normas contenidas en el presente Convenio son aplicables al personal laboral fijo, fijo-discontinuo, así como al resto de personal laboral cuyas retribuciones se efectúen con cargo al Capítulo Primero del presupuesto municipal, salvo en los casos en que deban aplicarse con carácter preferente normas de rango superior ...' por lo que el objeto del recurso queda reducido a determinar si resulta ajustada a derecho esta exclusión y si se ha de estar a la misma, dada la voluntad manifestada por los negociadores en tal sentido.

Se estima, en el sentido en que lo hizo el TSJ de Cantabria en sentencia de 13/7/16, dictada en el recurso 362/2016 , que la citada exclusión es contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE y que también infringe el 17 ET , pues la misma determina una retribución menor a la del personal laboral sometido al Convenio Colectivo que realiza las mismas o similares funciones, en claro perjuicio de los trabajadores que prestan servicios con cargo a fondos ajenos. Como estableció la sentencia mencionada '... como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio : 'Frente al razonamiento de la actora, cabe señalar, por último, que las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general, a la que pertenece el Convenio de que ahora se trata, está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ; limitaciones que tienen su fundamento constitucional en el art. 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia de este Tribunal 73/1984, de 27 de junio , a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras'. Esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales. De todo ello se desprende que la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales de la retribución de los indefinidos, no puede calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, desde el momento en que aquella anulación se ha basado en las limitaciones que el principio de igualdad y no discriminación - reconocido en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores - impone a la negociación colectiva. El principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados.

El Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado al excluir de la retribución de los indefinidos, al colectivo de personal laboral que no percibe su salario exclusivamente con cargo a los presupuestos de dicha entidad local (personal que somete su contrato a subvenciones de otras entidades o administración), está sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en un alegado interés social. Lo que no es admisible es que se decida prescindir de la retribución prevista en el convenio colectivo 'de empresa', para una categoría profesional indefinida, de forma que personal laboral que realiza una actividad laboral idéntica (ayudante de oficios LV), tenga una retribución distinta en función de los fondos de los que proviene su retribución o la causa de su contratación. Que en última instancia no es otra que la del Ayuntamiento en que se ha integrado la subvención, por el interés social al que responde. Pues, tampoco, la entidad aquí recurrente justifica objetivamente y razonadamente la diferencia retributiva, exclusivamente porque el contrato de los actores esté en parte subvencionado con cargo a presupuestos ajenos a la entidad, que es su verdadero empleador, y bajo cuyo ámbito de dirección trabaja. Ni por la previsión específica convencional pero que no se corresponde a una verdadera diferencia funcional en el trabajo retribuido, que prevé un salario superior a los indefinidos, no lo justifica. Finalmente, respecto de la alegación del Ayuntamiento de que, si hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio propio para los indefinidos, los mismos no se ajustarían a la subvención solicitada y obtenida, lo que resultaría excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas. A ello debe responderse diciendo que la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, no con la que se paga, y, además, no cabe olvidar la posibilidad del Ayuntamiento de haber negociado una cláusula de 'descuelgue'. Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional propia, que establece una retribución superior para el mismo trabajo a su personal ... Ni el que haya sido negociado con representación de los trabajadores la diferencia de trato salarial lo legitima'.

QUINTO.- El Ayuntamiento impugnante, aceptando el principio a igual trabajo igual retribución, estima que no quedó probado por la recurrente que realizara los mismos trabajos que el personal fijo o indefinido de la plantilla laboral del Ayuntamiento, lo que excluye, en el caso, la existencia de discriminación, ahora bien, este argumento no puede ser acogido, teniendo en cuenta que, partiendo del relato de hechos probados y de los hechos no controvertidos, consta que la actora fue contratada como trabajadora social, que realizó los trabajos propios de esta categoría profesional y que, aunque la citada categoría no aparece en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz, existía en el mismo un puesto asimilable al ejercido por la actora, que era el de técnico medio base (contrat.) nivel laboral 2 cuyas retribuciones eran superiores a las percibidas por la trabajadora, lo que permite concluir la existencia de vulneración del principio a igual trabajo igual retribución y de la discriminación a que se refiere la recurrente, por su condición de trabajadora temporal con amparo en determinado tipo de contratación.

Procede concluir, pues, a la vista de lo expuesto, que el Ayuntamiento demandado vulneró el derecho a la igualdad retributiva y discriminó a la actora en relación con la retribución que le correspondía por razón de su trabajo, debiendo como consecuencia de dicha vulneración (que finalizó una vez extinguida la relación laboral, lo que se produjo el 24/10/19) indemnizar a la actora en la suma de 600 € en concepto de indemnización por el daño causado derivado de la vulneración de derechos, sin perjuicio, en su caso, de la reclamación de las diferencias entre lo percibido y lo que debió de percibir'.

Por su parte, en nuestra sentencia de 13-2-2019, recurso 4456/2018, en un supuesto análogo referido al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, declaramos lo siguiente: ' La misma cuestión ahora planteada ha sido ya resuelta por esta misma sala, en sentido desfavorable al ahora recurrente, en diversas sentencias al resolver diversos recursos frente a sentencia dictadas en la instancia que conocían de reclamaciones individuales de cantidad por diferencias entre lo abonado por el mismo ayuntamiento ahora recurrente y lo que marca el convenio colectivo para su personal laboral. Así, en las sentencias de 29 de junio de 2017 (rec 2602/16 ), 28 de septiembre de 2017 (rec 3220/16 (JUR 2017 , 264992) ), 18 de enero de 2018 (JUR 2018, 95218) (rec. 95/2017 ), 24 de enero de 2018 (JUR 2018, 96565) (dos, en recursos 491/17 y 962/17 ), 14 de junio de 2018 (rec 1930/2017 ) y 16 de enero de 2019 (rec. 3913/2017 ) (JUR 2019, 117741) , en las que se analizaban supuestos de contrataciones al amparo de los programas e iniciativas de empleo previstas en el Decreto Ley 9/2014 de la Junta de Andalucía (LAN 2014, 238) , pero cuyos argumentos son igualmente aplicables a las contrataciones que el ayuntamiento ahora recurrente efectúa también al amparo de la Ley andaluza 2/2015 (LAN 2016, 8) , la que como se indica en su exposición de motivos, viene a 'consolidar los programas puestos en marcha en el ejercicio 2014', que lo fueron al amparo de los precedentes instrumentos normativos como fueron el Decreto-ley 6/2014, de 29 de abril (LAN 2014, 149) , por el que se aprueba el Programa Emple@Joven y la Iniciativa @mprende+, el Decreto-ley 9/2014, de 15 de julio (LAN 2014, 238) , por el que se aprueba el Programa Emple@30+ , y el Decreto-ley 2/2015, de 3 de marzo (LAN 2015, 114) , de Medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo .

No desconocemos que otras dos sentencias dictadas por otras secciones de esta misma sala, las que se invocan en el recurso, mantuvieron criterio diferente. Pero debemos insistir en el criterio expuesto en las que se acaban de citar. Se dijo en ellas y se reitera ahora, al no haber motivo para variar de criterio, que:

'...el hecho de que se haya acogido el Ayuntamiento a las previsiones del Decreto Ley 9/14 de la Junta de Andalucía, no significa que no se les deba aplicar a los actores el Convenio Colectivo de los trabajadores del mismo Ayuntamiento que como ellos trabajan en régimen de laboralidad, por no acreditado que los actores realizasen una prestación laboral no equivalente a la propia de su categoría profesional, en función de la cual se establece el salario correspondiente a la misma en el convenio colectivo, y no resulta trascendente a estos efectos, ni la fuente de financiación, ni que que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, toda vez que, como razona la sentencia combatida la resolución del Servicio Andaluz de Empleo de 21 de noviembre de 2014, que regula la concesión de la subvención, tan sólo establece la concesión de una ayuda, cifrándola en el 100% del gasto subvencionado, lo que no quiere decir que cubra la totalidad del salario de los trabajadores contratados dado que el importe total de los costes laborales de los trabajadores contratados, es independiente de la subvención.

Este argumento se ve corroborado por el artículo 6 del Decreto Ley, que establece la compatibilidad de estas ayudas con 'otras ayudas, ingresos o recursos que se concedan para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, de la Unión Europea o de otros Organismos Internacionales, siempre que el importe de los mismos, aisladamente o en concurrencia con otras ayudas, ingresos o recursos, no superen el coste de la actuación incentivada.' [en el mismo sentido, el artículo 4.1 de la Ley 2/2015 , añadimos ahora], es decir, este precepto admite la concurrencia de subvenciones para costear un determinado proyecto municipal, pudiendo todas ellas financiar el salario de los trabajadores, por ello el importe de este salario no tiene por qué coincidir con el importe de la subvención, incluso el artículo 22 del Decreto Ley establece como mérito para la concesión de la ayuda la cofinanciación por el Ayuntamiento de la obra subvencionada, lo que permite el abono de un salario superior al que resultaría de aplicar exclusivamente el importe de la subvención.

Pero además el artículo 2 b) del Convenio Colectivo del Ayuntamiento recurrente expresamente incluye en el ámbito personal de aplicación del convenio, 'A todos los trabajadores contratados temporalmente como laborales al servicio del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra' , por lo que es evidente que el convenio establece un ámbito personal en el que está incluido el actor [en este caso, los así contratados al amparo de tales planes e iniciativas de empleo afectados por el conflicto, añadimos ahora], aunque su contratación fuera temporal, lo que le da derecho a las retribuciones fijadas en el mismo para su categoría profesional.

El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en el convenio colectivo por parte de los trabajadores, lo que impide que las partes puedan convenir libremente el marco normativo regulador de la relación laboral, al venir impuesto a los contratantes por las disposiciones legales, fundamentalmente el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos, cuya eficacia normativa se funda en el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva y del derecho a la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios ( artículo 37.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) en relación con el artículo 3.1 b) del Estatuto de los Trabajadores ).

Las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer el trabajador, como se pretende en el recurso, pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador.'

A tales argumentos cabe añadir, por último, que la normativa andaluza citada no viene a establecer ningún régimen legal especial de contratación ni de retribución, sino solo a implementar políticas activas de empleo mediante ayudas, subvenciones y becas que se conceden en régimen de concurrencia competitiva a personas físicas trabajadoras (becarios, autónomos), empresas, entidades y ayuntamientos; a éstos, con el fin de que contraten en régimen laboral a personas con determinado perfil (inscritas como demandantes de empleo no ocupadas que reúnan alguno de los varios requisitos que se contemplan, referidos a la edad y a su inscripción en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil), las que deben quedar sometidas al correspondiente régimen laboral que les resulte de aplicación, y sin que la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita descolgarles de la aplicación -en este caso- de las previsiones del convenio colectivo, lo que sin duda constituiría una inadmisible discriminación'.

Finalmente ha de recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 7-11-2019, con referencia a las dos de fecha 6-5-2019 dictadas en Pleno, declaró: ' El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 (RJ 2019 , 2884 ) y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE (RCL 1978, 2836) . Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Trasladando los expresados criterios al caso de autos, al no haber razón que aconseje un cambio de los mismos, y partiendo de que el propio Ayuntamiento certifica la existencia de puesto similar al de la actora en su Convenio Colectivo, hemos de concluir que el Ayuntamiento vulneró el derecho a la igualdad retributiva y trató en forma desigual al demandante en cuanto a los salarios que le fueron abonados, debiendo a consecuencia de ello, ser éste indemnizado por el daño y perjuicio derivado de tal vulneración en la cantidad fijada en la sentencia, al contener una fundamentación razonablemente justificada de la cuantía reconocida, que reduce significativamente la reclamada, teniendo en cuenta que el trabajador habría tenido expedita la vía para poder reclamar los salarios debidos por las diferencias derivadas de la inaplicación del Convenio, lo que eventualmente compensaría el daño causado.

El recurso por todo lo razonado, se desestima.

SEXTO: No gozando las Administraciones Públicas del derecho de justicia gratuita ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-6-1993, 30-6-1993, 19-10-1993 y 26-11-1993), procede imponer a la Corporación recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, costas que solo comprenderán los honorarios del letrado impugnante del recurso, que se fijarán en 200 €; costas a las que habrá que añadir y que por tanto incluirán el pago del IVA correspondiente conforme al Auto del Tribunal Supremo de 10-2-2011.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal Ayuntamiento de Puerto Real contra la sentencia de fecha 9-11-2021 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz, en autos 371/2021, seguidos a instancia de Dª. Matilde contra el AYUNTAMIENTO DE PUERTO REAL, y en consecuencia, CONFIRMAMAMOSla Resolución impugnada.

Se condena en costas al Ayuntamiento recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 200 €

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'