Sentencia Social Nº 1578/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01578/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101018

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000993 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 462/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº2 de GIJON

Recurrente/s:María Virtudes

Abogado/a:IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ

Recurrido/s:INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 1578/12

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 993/2012, formalizado por el Letrado D. IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª. María Virtudes , contra la sentencia número 34/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 462/2011, seguidos a instancia de Dª. María Virtudes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª María Virtudes presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 34/2012, de fecha dos de Febrero de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º La demandante Dª. María Virtudes , nacida el NUM000 de 1968, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Taquillera/Cajera.

2º La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 17 de febrero de 2009, situación en la que permaneció hasta causar alta el 15 de agosto de 2010 por agotamiento del plazo máximo de duración. Iniciadas a instancia del SESPA actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la trabajadora, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 25 de enero de 2011, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de enero de 2011, que la solicitante no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 14 de abril de 2011.

3º La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Artrodesis instrumentada escafoide-cuneana de primera cuña pie izdo. Liberación N. mediano mano dcha por STC. Varices MMII. Depresión reactiva'

4º La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1177,17 euros mensuales para la incapacidad permanente total y 1199,94 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos el 19 de enero de 2011, por conformidad de las partes.

5º En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. María Virtudes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Total o, subsidiariamente, Parcial, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones objeto de demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. María Virtudes formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de abril de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión cajera/taquillera en una sala de juegos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total, subsidiariamente parcial, para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados reclamados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la estimación de su demanda y el reconocimiento del derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora o, de forma subsidiaria, se le declare afecta de incapacidad permanente parcial con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora.

SEGUNDO.-Solicita la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando en concreto la modificación del ordinal tercero, ya que, argumenta, el relato de instancia no ha tenido en cuenta la evolución negativa de la lesión de la muñeca después de la intervención quirúrgica, de suerte que incluso después del juicio oral hubo de ser intervenida del STC de muñeca izquierda, razón por la propone la sustitución del mismo por otro con el siguiente tenor literal:

'Artrodesis instrumentada escafoide-cuneana de primera cuña pie izquierdo. Síndrome del túnel carpiano a nivel de muñeca y codo en ambos brazos, con predominio del izquierdo, junto con un trastorno vegetativo de ambas manos (sudoración). Liberación del mediano mano derecha por STC. Varices en MM.II. Depresión reactiva a tratamiento crónico desde el 2009'.

El motivo no puede prosperar pues, respecto del error en la apreciación de la prueba, la Sala IV del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (SSTS de 4-11-1995 , 12-3-2002 y 7-3-2003 , entre otras muchas) 'que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos.

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Circunstancias que no concurren en la modificación pretendida, pues el documento que obra unido al folio 64 es una nota de progreso de Consultas externas de Jove de 18 de mayo de 2011, en la que después de indicar que 'en la exploración se aprecia un síndrome de Tinel a nivel de muñeca y codo en ambos brazos (predominio izquierdo) junto con un trastorno disvegetativo en ambas manos(sudoración), conservando reflejos a todos los niveles, sin atrofias musculares', añade que se aprecian lesiones psoriásicas en ambos codos, y concluye ' no hay historia familiar de proceso similar (salvo psoriasis en padre). Plan: a descartar polineuropatía por sensibilidad a presión vs otros procesos inflamatorios, sin descartar una poliartritis psoriásica seronegativa'; en otras palabras, de dicho informe no cabe concluir como pretende el recurrente, que padezca un síndrome del túnel carpiano bilateral a nivel de muñeca y codos, sino que la dolencia a que refiere la actora se halla en la fase de estudio y diagnostico, desconociéndose, en consecuencia, el alcance de la misma y, por ende, su carácter permanente o limitativo.

Por otra parte al folio 63 obra el informe relativo a la intervención practicada el día 11 de abril de 2007 en el Servicio de Cirugía Plástica de Jove del síndrome carpiano derecho, siendo alta con buena evolución, y al folio 62 un informe de su MAP de febrero de 2011 con el diagnostico de reacción adaptativa, patologías ambas que ya aparecen recogidas en el informe médico de síntesis que sirvió de base a la convicción judicial, según se desprende de los autos y expresamente se significa en el fundamento de derecho tercero. En el mencionado informe del médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por el Servicio de Reumatología de Cabueñes de 6 de mayo de 2009, y los citados de Cirugía Plástica de Jove, y de su MAP de 7 de febrero de 2011 y del resto de las pruebas diagnosticas practicadas, consigna, como deficiencias más significativas, la referida afectación dolorosa del tobillo izquierdo, objeto de artrodesis instrumentada, la afectación sensitivo motora del mediano derecho objeto de la intervención quirúrgica reseñada y la reacción adaptativa de carácter leve, y sabido es que en presencia de dictámenes de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, Juzgador 'a quo', en uso de las facultades que le otorgan los artículos los artículos 348 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y el Art. 97.2 de la Ley de Procedimiento laboral , puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, en que el propio facultativo citado recomienda ' valorar otra opinión en otro centro'.

TERCERO.-En sede de censura jurídica se denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Considera el letrado recurrente que las limitaciones físicas que padece su patrocinada la hacen acreedora a una declaración de Incapacidad Permanente total, puesto que ha de permanecer mas de 6 horas seguidas en bipedestación y ello se encuentra contraindicado y resulta incompatible con su salud, tras la artrodesis de la articulación escafoide-cuneana, y si a ello se añade la dolencia que afecta a amabas extremidades superiores y la afección psíquica, con las limitaciones funcionales que las mismas comportan, nos encontramos con una situación incompatible con el desarrollo de la actividad laboral habitual de la actora, que requiere no solo largas permanencias de pie sino el uso constante de ambas extremidades superiores.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ). Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

El grado parcial de invalidez permanente requiere a su vez que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; lo que comportan tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, en este caso de dependienta, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional, lo que no es el caso. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal el trabajador, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que se hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ). No obstante lo anterior, no puede obviarse aquella doctrina de suplicación que sostiene, respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, como criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesionesrequerientes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como deficiencias más significativas, en artrodesis instrumentada escafoide-cuneana de primera cuña de pie izquierdo; liberación del mediano de la mano derecha por STC. Varices en miembros inferiores y depresión reactiva.

Tales datos no implican una limitación de la movilidad en la referida articulación del tobillo izquierdo en un porcentaje de, al menos, el 50%, que es el requerido por la Sala para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, conforme a los criterios expuestos. En concreto, se manifiesta en el informe médico acogido, que la estática del miembro inferior izquierdo es normal y el balance articular es aceptable de suerte que realiza marcha independiente, bien que ligeramente claudicante; por lo demás la articulación del tobillo izquierdo no presenta tumefacciones o inflamaciones y la cicatriz de la intervención quirúrgica muestra un buen trofismo, sin eritema marginal, con lo que no cabe sino concluir que la limitación de la movilidad en el tobillo izquierdo es leve. Es decir, aunque existe cierta relevancia del proceso degenerativo articular, las consecuencias funcionales no tienen la correspondiente relevancia, al no venir afectada de forma trascendente la capacidad de bipedestación.

En consecuencia, siquiera considerando que la profesión de cajera-taquillera pueda resultar exigente de una buena condición física pues ha de estar pendiente a lo largo de su jornada laboral de atender al público, es evidente que en la misma se puede alternar la bipedestación con la sedestación, en adecuada higiene postural, tal como se indica por el juzgador a quo, y por tanto, las limitaciones descritas no justifican el grado de incapacidad pretendido. Qué duda cabe que la artropatía que padece ha de tener alguna incidencia en su actividad y que existirán limitaciones en determinados tareas, pero la dolencia acreditada no trasciende en una merma significativa en la movilidad global de la articulación afectada, mereciendo el calificativo de leve y tal moderación del cuadro, como se ha visto, no impide una marcha normal, independiente, contando además con un balance muscular conservado.

Por otra parate, el síndrome carpiano derecho, tras la intervención quirúrgica reseñada (11/4/2007) tuvo una buena evolución, como lo acredita el estudio neurofisiológico practicado en abril de 2009 que, conforme indica el Servicio de Reumatología de Cabueñes, mostraba unos parámetros de conducción motora y sensitiva de los nervios mediano, cubital y radial derechos dentro los límites de la normalidad.

La anterior conclusión no resulta contradicha por la patología psíquica, diagnosticada como reacción adaptativa, que se concreta en bajo estado de ánimo respecto de su problema físico. Como ha señalado la jurisprudencia ( STS de 2 de enero de 1986 ), es innegable que las enfermedades psíquicas, entre las que cabe catalogar el trastorno ansioso-depresivo, se caracterizan por trastornos de la actividad funcional específica de uno o más órganos internos y tienen un perfil clínico bien delimitado y evidente, aunque no exista ninguna lesión anatómica del órgano cuyo funcionamiento es patológico. Estamos ante un problema más social y reactivo ('síntomas de la esfera afectiva') que de tipo clínico con repercusión orgánica-funcional y, por tanto, ante una depresión que el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades describe como buen aspecto, sin clínica psiquiátrica llamativa y sin que se aprecien signos de depresión o ansiedad, no se justifica la incapacidad permanente interesada, pues no se concreta en pérdidas de memoria, alteraciones sensoperceptivas o en el cambio de sus patrones habituales de conducta, y tampoco consta que se haya cronificado, con lo que en todo caso habrá de seguir calificándose como leve, pues la misma se encuentra controlada y a tratamiento por su médico de cabecera (MAP) con antidepresivos y benzodiazepinas a bajas dosis, sin que se documenten ingresos en unidad psiquiátrica ni seguimiento a cargo del Centro de Salud Mental, siendo evidente que la sintomatología detallada no puede considerarse incompatible con el desarrollo de sus actividades laborales habituales.

En definitiva, el cuadro, como ha valorado de forma adecuada la resolución de instancia, no supone reducciones anatómicas o funcionales graves, y lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente, es el déficit orgánico o funcional que provocan y su incidencia en la capacidad laboral de la trabajadora que el supuesto actual no queda afectada hasta el punto de impedirle todas o las principales tareas de aquella profesión, siquiera lo sea de forma parcial, y siendo ello así, no cabe sino concluir que el estado clínico de la demandante no resulta incardinable en el artículo 137.3 y 4 de la L.G.S.S . como se pretende en la demanda, y, en consecuencia, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado, lo que conduce a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. María Virtudes contra la sentencia de 2 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 462/12, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.