Sentencia SOCIAL Nº 1578/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1578-2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 22 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 31-2017 , interpuesto por D. Maximo contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 7 de octubre de 2016 , en autos núm. 663-2015.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Maximo , sobre Materias Laborales Individuales, contra la FUNDACIÓN CENTRO TECNOLÓGICO ANDALUZ DE LA PIEDRA, 'TINO STONE, S.A.', 'TINO EMPRESARIAL E INDUSTRIAL; 'TIENDSAS, S.L.U.' 'AA.CC. PEDRO BAUTISTA MARTÍN MOLINA' y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Maximo debo condenar y condeno a la Fundación Centro Andaluz Tecnológico de la Piedra a abonar al actor la cantidad de 66.250, 04 € mas los intereses legales previstos en el art 576 de la LEC , absolviendo de la demanda a las empresas Tino Stone Group SA, Tino Empresarial e Industrial SL y Tino Tiendas SLU. Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos y con los límites del art. 33 del ET .



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La parte actora, D. Maximo , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios en la localidad de Macael (Almería) para la Fundación Centro Andaluz Tecnológico de la Piedra (CTAP), desde el 18-5-04, con la categoría profesional de Ingeniero y percibiendo un salario de 5.125, 02 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- Dicha relación laboral se inició en virtud de un contrato de obra o servicio determinado que tenía por objeto la realización de un Proyecto de 'Desarrollo de nuevos productos para Tino Mármoles' (cláusula sexta) y cuya duración se extendía desde el 18-5-04 hasta la finalización de los servicios establecidos en la cláusula sexta (cláusula tercera).

Posteriormente dicho contrato temporal se convirtió en indefinida a partir del 1-11-06.

3.- Por otro lado el mismo día 18-5-04 el demandante y la empresa Tino Stone Group SA firmaron un contrato en cuya cláusula primera se establecía que el demandante que actualmente estaba prestando servicios para el CTAP con un contrato de trabajo de 24 meses una vez que finalice el mismo pasaría a formar parte de la plantilla de la empresa Tino Stone Group SA como empleado de alta dirección con la antigüedad conseguida en el CTAP y con una jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes, con los descansos que establece la Ley.

Dicho documento contenida una serie de cláusulas que regularían la relación entre las partes que cuando la misma comenzara entre las que se encontraba la tercera que decía lo siguiente: 'Si La Empresa prescindiera de forma unilateral de los servicios del Sr. Maximo , o de cualquier manera no se iniciara, o quedara extinguida la relación laboral por causa ni imputable a éste, ya sea por despido improcedente, ya por extinción de la relación laboral por causas objetivas, ya por incumplimientos graves de la empresa conforme al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , ya por modificación sustancial de las condiciones de trabajo no aceptadas por el trabajador, ya por el cambio del centro de trabajo que implique necesidad de cambio de residencia no aceptado por el trabajador, ya por cualquier otra razón, el trabajador percibirá de La Empresa una indemnización de 96.000 euros.

En caso de que el Trabajador no comunicase con seis meses de antelación su intención de abandonar La Empresa, éste deberá indemnizar a la misma con el importe correspondiente a los salarios del periodo incumplido'.

4.- A continuación la Tino Stone Group SA y el actor firmaron un nuevo documento el 18-5-06 denominado 'Prorroga de Contrato de Alta Dirección' que recogía la voluntad de las partes de prorrogar 24 meses más los efectos del contrato firmado el 18-5-04 de tal forma que el trabajador permanecería otros 24 meses en la plantilla del CTAP, subsistiendo el compromiso de La Empresa de incorporarlo a su plantilla transcurrido el mencionado periodo, manteniéndose vigente el resto de las cláusulas de documento firmado inicialmente en 2004.

Posteriormente en fechas 18-4-08 y 18-4-10 la mismas partes volvieron a firmar dos prórrogas del contrato de alta dirección en los términos anteriormente referidos por los que se prorrogaba otros 48 meses la incorporación del actor a la plantilla de la empresa Tino Stone Group SA al seguir perteneciendo a la plantilla del CTAP.

5.- En fecha 28-3-12 el actor y la Fundación Centro Andaluz Tecnológico de la Piedra (CTAP) firmaron un documento en el que tras reconocer ambas partes que el Sr. Maximo y el CTAP habían estado vinculados desde el 18-5-04 con una relación laboral de carácter común, así como que dicha relación y tareas que desarrollaba el demandante estaban directamente relacionados con el desarrollo de proyectos y servicios para las empresas del GRUPO TINO y que el contrato de prestación de servicios entre las empresas GRUPO TINO había sido resuelto, lo que obligaba al CTAP a resolver el contrato laboral común con el Sr. Maximo , convenían la realización de un nuevo contrato de alta dirección, iniciándose un nueva y diferente relación.

Como consecuencia de lo anterior la fundación CTAP se comprometía a abonar al trabajador la cantidad de 56.000 € en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral común.

No obstante lo anterior en el referido documento se recogía que un tercero en concreto la entidad TINO CHINA se reconocía como responsable del perjuicio irrogado al CTAP por la resolución imprevista del contrato de prestación de servicios y, en compensación asumía, a su costa, el pago de la indemnización debida al Sr. Maximo , cantidad que le sería abonada en dos años, a partir de la firma del presente documento, asumiendo la obligación de pago de la referida cantidad el CTAP como fiadora en el supuesto de que TINO CHINA no abonara la referida cantidad al trabajador total o parcialmente, en un plazo máximo de tes años un vez transcurridos los dos años concedidos a TINO CHINA.

El anterior documento solo fue firmado por el demandante y por un representante del CTAP.

6.- El mismo día 28-3-12 el actor y la Fundación Centro Andaluz Tecnológico de la Piedra firmaron un nuevo contrato de trabajo en virtud del cual el demandante pasaría prestar servicios desde ese mismo momento como personal de alta dirección.

En la estipulación tercera del mismo se pactaban unas retribuciones anuales para el actora de 60.000 € brutos, divididas en doce mensualidades.

En la cláusula cuarta se recogía expresamente que desde ese momento el demandante no podrá prestar servicios laborales para ninguna otra empresa o entidad.

Y en la estipulación undécima se decía lo siguiente: 'Expresamente se concreta por las partes que, con el presente contrato se sustituye la relación laboral común anterior, que ha quedado expresamente extinguida de mutuo acuerdo y en forma escrita, de forma tal que no se suspende esta, ni el presente contrato supone una situación de promoción interna, prevista en el art. 9 del RD 1382/1985 de 1 de agosto , que hasta la fecha ha vinculado a las partes'.

7.- El 3-3-15 la Fundación Centro Andaluz Tecnológico de la Piedra entregó al actor una carta cuyo contenido es el siguiente: 'Muy señor nuestro: Mediante la presente, vengo a poner en su conocimiento, en tanto que trabajador de esta empresa, la decisión de la misma de proceder a modificar las condiciones de trabajo, en la forma que viene prestando sus servicios en la empresa, como asesor general y responsable de proyectos técnicos.

La materia y condición de trabajo que es objeto de modificación la constituye la retribución salarial que VD. percibe, en contraprestación por su trabajo.

En concreto el salario que VD. percibirá a partir de la fecha de efectos que se más adelante se señala, sera de TREINTA Y CUATRO MIL EUROS (34, 000 €), anuales brutos.

La causa de la pretendida decisión la constituye la necesidad de adecuar la organización de los recursos de la empresa a la actual situación económica de la misma, caracterizada por la continuada disminución de los ingresos en los tres últimos años cerrados hasta el 2013, estando pendiente de cierre la anualidad del 2014 que no se estima arroje un resultado más favorable que el ejercicio precedente.

Por lo anterior, entre otras medidas se ha decidido la reducción de su salario con la finalidad de mejorar la productividad y competitividad de la empresa, con el objetivo de ajustar los costes de nuestras tareas a los ingresos que por la realización de las mismas percibimos de nuestros clientes, y en el marco de decisiones de contención del gasto de la Fundación.

La presente modificación tendrá efecto a partir del día 19 de Marzo de 2015, una vez transcurridos los 15 días, de necesario preaviso que prevé la legislación que resulta aplicable.

La duración o vigencia de la modificación de condiciones que se le notifica será de carácter indefinido a la retribución señalada le será de aplicación la modificación, al alza que se establezca en los futuros convenios colectivos que resulten de aplicación.

La presente decisión constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter individual y no colectivo , por cuanto que la misma no afecta a diez trabajadores o más, y no ha sido adoptada decisión alguna sobre la misma materia, en el periodo de noventa días anteriores a la fecha actual, por lo que no resulta preciso que la decisión sea precedida de un periodo de consultas.

No obstante lo anterior, y en aplicación de las previsiones legales, le informamos que de la presente comunicación se da traslado a los representantes legales de los trabajadores en la empresa, sin otro particular, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente'.

8.- Una vez recibida dicha comunicación escrita el demandante entregó al CTAP el día 11-3-15 un escrito en el que le ponía en conocimiento que no aceptaba la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que le había sido comunicada el 3-3-15 al considerarse perjudicado por lo que ejercía su derecho a extinguir su contrato de trabajo y solicitaba la indemnización pactada de 96.000 € en aplicación de los dispuesto en el art 41.3 del ET y de la que deberían responder solidariamente el CTAP y la empresa Tino Stone Group SA por aplicación del art 43.3 del ET al entender que había existido cesión ilegal de trabajadores.

9.- Las empresas Tino Stone Group SA, Tino Empresarial e Industrial SL y Tino Tiendas SLU, que constituyen un grupo de empresas denominado 'GRUPO TRINO' se encuentran en concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo mercantil de Almería, siendo su administrador concursal la entidad Legal y Económico-Administradores Concursales SLP, mientras que la Fundación Centro Andaluz Tecnológico de la Piedra se encuentra en situación de preconcurso en el mismo Juzgado de lo Mercantil.

10.- La Fundación Centro Andaluz Tecnológico de la Piedra es una entidad sin ánimo de lucro fundada en el año 2002 que tiene como objetivo ofrecer soporte tecnológico a las empresas del Sector de la Piedra para que a través de la correcta transferencia de resultados de I+D+I puedan obtenerse productos cada vez más competitivos en el mercado del hábitat y la construcción, es decir favorecer la investigación y el desarrollo tecnológico.

11.- Desde el año 2004 hasta el el mes de marzo del año 2012 el demandante ha prestado servicios de una forma mayoritaria, aunque no exclusiva, en distintos proyectos de investigación realizados por las distintas empresas que conformaban el grupo de empresas denominado 'Grupo Tino' en virtud de diferentes convenios de colaboración firmados entre el CTAP y las distintas empresas del 'Grupo Tino', por lo que en muchas ocasiones su trabajo se desarrollaba en los laboratorios de este grupo empresarial pero siempre bajo la dirección y supervisión del personal del CTAP que era quien abonaba sus retribuciones al trabajador.

12.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 15-4-15 la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Maximo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia de instancia interesando tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS se interesa que al hecho probado primero se le adicione, entre el primero y segundo párrafo, lo siguiente: 'La cláusula sexta del contrato dice que el contrato se celebra para la realización de un Proyecto de 'Desarrollo de nuevos productos para Tino Mármoles SL' . Igualmente para que se adicione al final del hecho probado sexto, lo siguiente: 'En la estipulación segunda se establece que el objeto del contrato será la realización por parte de don Maximo en la empresa contratante, de las funciones propias de asesor general y responsable de los proyectos técnicos y de investigación, Desarrollo e Innovación, con relación y dependencia directa del Gerente de la Fundación. Don Maximo , antes del día 28.3.2012, en que se firmaron los contratos a que se refiere este hecho y el anterior, tenía un salario con una cuantía próxima a los 7.400 euros mensuales, después de ese día el salario que se le abonaba tenía una cuantía de aproximadamente 5.100 euros. Fundación Centro Tecnológico Andaluz de la Piedra (CTAP) ha mantenido ininterrumpidamente el alta del trabajador en seguridad social con efectos desde el día 27.5.2004 hasta el día 12.3.2015 en que el trabajador no aceptó la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Las nóminas que emitió Fundación Centro Tecnológico Andaluz de la Piedra (CTAP) después del día 28.3.2012 en que se firmaron los contratos a que se refiere este hecho y el anterior, consignan una antigüedad del día 27.5.2004' . Se interesa también que se adicione un hecho probado 10 BIS que diga: 'Don Maximo , entre el año 1995 y el 1996 estuvo contratado laboralmente por una empresa del Grupo Tino, como Director de Diseño de Nuevos productos. Entre los años 1998 y 2003 volvió a estar contratado laboralmente por una empresa del Grupo Tino, como Director de Diseño de nuevos productos y Nuevas Instalaciones y como jefe del Departamento de Mejora de Procesos y Supervisor de los departamentos de Compras y Mantenimiento' . Y finalmente, bajo el mismo amparo procesal, para que al hecho probado 11 se le dé la siguiente redacción: 'Desde el año 2004 hasta el 2010 el demandante ha prestado servicios de forma exclusiva para las distintas empresas que conformaban el grupo de empresas denominado 'Grupo Tino' en virtud de diferentes convenios de colaboración firmados entre el CTAP y las distintas empresas del 'Grupo Tino', aunque desde el año 2008 también intervino en un proyecto denominado 'Plata Experimental' que era propio de CTAP. Entre los convenios de colaboración se encuentra el que esta titulado como Anexo XIII al contrato regulador del Convenio de colaboración en Proyectos de Investigación y Desarrollo entre el CTAP y Tino Stone Group SA de fecha 18 de mayo del 2008, en cuya estipulación primera dice que 'el CTAP se obliga a realizar para la entidad Tino Stone Group SA la prestación de personal a tiempo completo necesario para la realización de las actividades de I+D que de común acuerdo vaya a realizar el CTAP para esta'. El CTAP correría con los gastos de materiales fungibles de laboratorio y utilización de maquinaria, según la estipulación segunda. La duración de dicho convenio, según su estipulación tercera, sería de dos años, terminando el día 17 de mayo del 2010. El precio por dicha prestación durante ese tiempo sería de 195.730 euros mas el IVA y se pagaría prorrateando por meses. Desde el año 2010 el Sr. Maximo también participó en proyectos para otros clientes, en muchas ocasiones su trabajo se desarrollaba en los laboratorios del 'Grupo Tino', pero siempre bajo la dirección y supervisión del personal del CTAP que era quien abonaba sus retribuciones al trabajador' , todo ello en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina respecto del hecho probado primero no procede su adición ya que figura en el hecho probado segundo de la sentencia no siendo necesario su reiteración. Respecto del hecho probado sexto no procede la adición que se pretende ya que lo que se incluye son valoraciones de hechos ya acreditados y probados en otros hechos de la propia sentencia como son la antigüedad y salario. Respecto del hecho probado décimo bis no procede su adición dado el carácter genérico de las fechas que incluye años completos no determinándose desde que fecha hasta que fecha fue contratado y si fue o no con o sin solución de continuidad, ya que la fecha primera señalada dista respecto de la segunda que permite considerar que hubo ruptura siendo intrascendente por lo tanto su adición. Respecto del hecho probado 11 que se pretende no procede la modificación al ser intrascendente para el fallo la modificación pretendida. En consecuencia no procede ninguna de las revisiones interesadas, desestimándose el motivo del recurso .



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por infracción de los arts. 43.3 y 43.2 y jurisprudencia que se cita. Igualmente se cita como infringido los arts. 1.2 del Real Decreto 1382/85 de Personal de Alta Dirección e infracción del art. 41.3 del ET interesando que manteniendo la indemnización que figura en el fallo que se condene solidariamente a CTAP a pagar al trabajador la cantidad de 96.000 euros o, subsidiariamente, 38.002'65 euros, así como los intereses.

En la sentencia que se recurre se ha estimado parcialmente la demanda, condenando a Fundación a que abone al actor en la cantidad de 66.250 euros más los intereses, absolviendo al resto de las empresas.

Dicha cantidad es derivada de 56.000 como consecuencia de la extinción de la relación laboral común que se inició el 18.5.2004 y que se extinguió el 28.3.2012, más 10.250 derivado de la extinción de la relación laboral al no haber aceptado la modificación sustancial de las condiciones de trabajo cuando el salario es 5.125, 02 euros y la antigüedad desde 18.3.2012 hasta el 11.3.2015 (60 días de trabajo).

Sin embargo manteniendo el relato de hechos probados tal y como figura en la sentencia que se recurre pone de manifiesto hecho probado sexto en donde se dice 'el 28.3.2012 el actor y la Fundación Centro andaluz Tecnológico de la Piedra firmaron un nuevo contrato de trabajo en virtud del cual el demandante pasaría a prestar servicios desde ese mismo momento como personal de alta dirección, que en el hecho probado primero se recoge que el salario es de 5.125'02 euros que según el hecho probado quinto CTAP se 'comprometía a abonar al trabajador la cantidad de 56.000 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral' .

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que la dirección y supervisión se realizaba por CTAP que además era quien abonaba sus retribuciones.

El art. 3 del RD 1382/85 , por la que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, bajo el título «fuentes y criterios reguladoras» preceptúa lo siguiente: «1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación. 2. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato...'. Dice al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-9-2011, rec. 4146/2010 : '...Ninguna otra norma de naturaleza laboral es invocable en el ámbito de esta relación especial (en la que pese a su indudable laboralización, el alto directivo se presente generalmente como alter ego del empresario), ni siquiera gran parte de los denominados principios informadores (pro operario; norma más favorable; indisponibilidad de derechos), a excepción del principio de la condición más beneficiosa, que sí lo será en tanto que manifestación -civil- de los derechos adquiridos; y con la precisión de ser aplicable la irrenunciabilidad de derechos en los términos civiles, esto es, contra el interés, el orden público o en perjuicio de terceros ( art. 6.2 CC ) o respecto de las escasas materias reguladas como derecho necesario.

Dicho lo anterior es importante a efectos de determinar que lo pactado entre las partes vincula a estas y si en este pacto para lo que pueda favorecerle se considera como voluntad expresa así consta que el pacto o contrato que se firmó 28.3.2012, esto implica una voluntad manifiesta de dejar sin efecto alguno el contrato ordinario que vinculaba a las partes habida cuenta de que el recurrente insiste en que tiene derecho al cumplimiento de lo pactado, se ha de señalar igualmente que, en efecto, los contratos obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1258 C.C .), bien entendido que en todo caso ha de estarse a lo pactado en virtud del principio 'pacta sunt servanda' ( art. 1255 del Código Civil y disposiciones complementarias), no pudiendo dejarse la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes ( art. 1256 del Código Civil ). Debiendo significarse al respecto que como criterio hermenéutico de preferente aplicación para interpretar los contratos, a tenor de cuanto dispone el art. 1281 del Código Civil , se ha de estar al sentido literal de sus cláusulas cuando sean tan claras que no dejen lugar a duda sobre la intención de los contratantes, y hasta tal punto lo ha entendido así el Tribunal Supremo que, en sentencias de su Sala 1ª de 22 de febrero y 22 de junio de 1984 y 1 de abril de 1987 , entre otras, ha declarado que la finalidad del art. 1281 del Código Civil radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes, debiendo atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, de manera que las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación y así cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sea clara, no deben aplicarse otras diferentes que las que corresponden al sentido gramatical y sólo cuando la literalidad del contrato ofrezca dudas de comprensión, se tendrá en cuenta la intención de los contratantes, manifestada tácitamente en los actos coetáneos y posteriores del contrato, y en este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes contratantes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (S.S. Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores al contrato ( arts. 3.1 y 1282 del Código Civil ), adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país ( art. 1287 C.C .) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de lo pactado, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse ( art. 3.1 del Código Civil ).

A mayor abundamiento el hecho probado quinto de la sentencia viene a recoger de manera pormenorizada el devenir de la relación entre la empresa y el trabajador así se determina que es el 28.3.2012 se firma el documento tras reconocer ambas partes que la relación que unía al trabajador con la empresa CTAP era desde 18.5.2004 para el desarrollo de determinados proyectos para las empresas del Grupo Tino y dado que el contrato de prestación de servicios se había resuelto convinieron entre las partes en la realización de un nuevo contrato de alta dirección fijándose además una indemnización de 56.000 euros por la extinción de la relación laboral común al que se vincularon a su pago la empresa CTAP.

La sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Unificación de Doctrina de fecha 25/10/1999 (Rec.

1792/1998 ), sobre los presupuestos configuradores de la cesión ilegal de trabajadores y de su distinción con la lícita contrata de obra y servicios, establece como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( SSTS/IV 17-02-1993 y 11-10-1993 ). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( STS/Social 17-01-1991 y STS/IV 31-01-1995 ). En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas SSTS/IV 19-01-1994 (recurso 3400/92 ) y 12-12-1997 (recurso 3153/96 ), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario'.

El recurrente cita como infringido el art. 43, sin embargo previamente hemos de decir que en la interpretación dada a dicho precepto por la sentencia del T.S de 2.6.2011 , dice: '...17-diciembre-2010 , en otras sentencias dictadas por esta Sala de casación en supuestos análogos, enjuiciados en los en recursos 1673/2010 , 2114/2010 , 2094/2010 , 2120/2010 , 2412/2010 , 1656/2010 , 1655/2010 , 1814/2010 , 1660/2010 , 1657/2010 o 2082/2010 --, porque no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994 , 4-marzo-2008 y 25-junio-2009 ... Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. 4.- De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.....6.- La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse...'. Por otra parte la empresa demandada tiene una actividad concreta y determinada que es el procesamiento de datos, archivo y custodia de documentos. Y el contrato se realizó en base al pliego de condiciones de la contrata.

Dicho lo anterior sin embargo no nos encontramos ante la cesión ilegal como se pretende por la recurrente precisamente porque el trabajador ha venido desempeñando la actividad para la cual fue contratada no aparece en ningún momento ninguno de los requisitos que determina la calificación de cesión ilegal como se pretende.

Dicho lo cual nos permite llegar a la conclusión que no se ha producido ninguna de las infracciones citadas por los recurrentes, debiéndose desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Maximo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 7 de octubre de 2016 , en autos nº 663-2015, seguidos a su instancia, sobre Materias Laborales Individuales, contra la FUNDACIÓN CENTRO TECNOLÓGICO ANDALUZ DE LA PIEDRA, 'TINO STONE, S.A.', 'TINO EMPRESARIAL E INDUSTRIAL; 'TIENDSAS, S.L.U.' 'AA.CC. PEDRO BAUTISTA MARTÍN MOLINA' y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida en todos sus extremos .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0031.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0031.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.