Sentencia SOCIAL Nº 1578/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2828/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2828/2016
Recursos de Suplicación - 002828/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a trece de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1578/2017
En el Recursos de Suplicación - 002828/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de mayo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000073/2015, seguidos
sobre CANTIDAD , a instancia de Higinio asisitido por el letrado D. David Bordes Oliva y representdo
por las procuradora Dª. Rosario Arroyo Cabria, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en los que es
recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar
Blanco Pertegas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Higinio frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre PRESTACIONES, condeno al citado organismo a que abone a la parte actora la cantidad de 5966,96 euros por la diferencia entre la cantidad abonada y la que debió abonarse en concepto de indemnización por despido objetivo.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Higinio , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando servicios laborales para la empresa AGOSAN, S.L.,desde el 04/05/2004, en la categoría de ingeniero técnico y con un salario mensual de 158,90 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. La relación laboral se extinguió en virtud de despido objetivo ( art. 52 c del ET ) con fecha de efectos de 28/02/2009.

SEGUNDO.- La mercantil AGOSAN, S.L. firmó un documento en el que reconocía adeudar al demandante la cantidad de 25.024,55 euros en concepto de finiquito.

TERCERO.- En fecha 22/12/2009 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante declaró el concurso necesario de la citada mercantil, y nombró como administradores a D. Sebastián y a D. Luis Enrique .

CUARTO.- Ante la falta de pago de la referida cantidad el actor interpuso demanda de reclamación de cantidad el 09/05/2011, recayendo Sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Alicante de 14/05/2013 (Autos 210/11), por la que se estimaba la excepción procesal de inadecuación del procedimiento, sin entrar a resolver sobre el fondo. Dicha sentencia fue sin embargo recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia, quien dictó Sentencia de fecha 18/02/2014, cuyo fallo estimaba el recurso, revocando la sentencia de instancia y condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 25.024,55 euros, de los cuales 22.913,75 euros corresponden a la indemnización por despido.

QUINTO.- Mediante Auto de fecha 14/10/2013, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante acordó la conclusión del procedimiento concursal por estar en el supuesto de insuficiencia de bienes y derechos para atender los créditos contra la masa.

SEXTO.- Mediante Decreto de 10/09/2014, el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante declaró la insolvencia total provisional de AGOSAN, S.L. por importe de 25.024,55 euros. SÉPTIMO.- El 06/10/2014 el actor formuló la correspondiente solicitud de reclamación de cantidad frente al FOGASA, que la estimó parcialmente, reconociendo a su favor el pago de 4842,20 euros, mediante resolución de fecha 17/12/2014.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FONDO DE GARANTIA SALARIAL siendo impugnada por la representación letrada de D. Higinio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son dos los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por el Letrado Sustituto del Abogado del Estado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante que estima íntegramente la demanda y condena al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) a abonar al demandante la cantidad de 5.966,96 euros en concepto de prestación de garantía salarial derivada de la indemnización por despido objetivo, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) pretende la modificación del hecho probado séptimo para el que postula el siguiente tenor: 'Séptimo.- El 06/10/2014 el actor formuló la correspondiente solicitud de prestación frente al FOGASA, que la estimó, reconociendo a su favor el pago de 4842,20 euros, mediante resolución de fecha 17/12/2014.' La nueva redacción que se diferencia del tenor original en que la solicitud que dirige el demandante al FOGASA es sobre prestación en lugar de sobre cantidad y en que se elimina la palabra parcial de la estimación de la indicada solicitud, se apoya en los folios 48 a 63 del FOGASA que reflejan el expediente administrativo sobre la prestación interesada por el demandante y ha de prosperar por desprenderse de los mismos y reflejar con mayor precisión lo sucedido, aun cuando sea irrelevante para modificar el sentido del fallo.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso que se incardina en el apartado c del art. 193 de la LJS se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 33 del E.T . en concreto los apartados 1, 2, 3 y 6 del dicho precepto, de los arts. 15 , 16 y 19 del R.D. 505/1985, de 6 de marzo , y de los arts. 86.1 , 96 , 97 , 97 bis , 97 ter , 175 bis , 178 , 179 y concordantes de la Ley 22/2003 de 9 de julio , art. 1 y concordantes del Real Decreto 2128/2008 , por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2009 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en interés de ley de 21-3-1998 (RJ 1988, 2328), de 25-9 (RJ 1989, 6479) y 2-11 de 1988 (RJ 1989, 7992), 29-1 (RJ 1990, 230), 25-6 (RJ 1990, 5517) y 30-10-1990 (RJ 1990, 7724).

Tras exponer que la responsabilidad subsidiaria del FOGASA viene establecida por ley a través de dos mecanismos: por declaración de insolvencia del deudor o por declaración de concurso de acreedores y que no son disponibles por el trabajador a efectos de determinar los topes a aplicar de acuerdo con lo establecido en el art. 33 del E.T ., indica que en el presente caso la deuda del trabajador no formaba parte de la masa de concurso, no constando que el actor realizase ninguna actuación para el reconocimiento de su crédito durante la tramitación del procedimiento concursal, estando el demandante a expensas de lo que resultase en el procedimiento judicial sobre reclamación de la deuda contraída por la empresa y hasta que no se efectúa la reclamación judicial no tiene ninguna responsabilidad que no nace hasta que se dicta el decreto de insolvencia de la empresa en el procedimiento de ejecución individual seguido contra la misma por el demandante, por lo que solo a partir de la fecha del decreto de insolvencia nace para el trabajador el derecho a proyectar sus créditos salariales o indemnizatorios sobre el FOGASA. De modo que el salario regulador aplicable es el vigente a la fecha de la declaración de insolvencia ya que es en este momento cuando se produce el hecho causante de la prestación debida y por ello el tope que se ha de aplicar a la prestación de garantía salarial es el vigente a la fecha del decreto de insolvencia (2014) y no el vigente a la fecha del concurso (2009).

Por otra parte se aduce que nos encontramos ante un despido objetivo del art. 52 c del E.T pues así se desprende del hecho probado primero de la sentencia recurrida y, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el art. 19 del R.D. 505/85, de 6 de marzo , el tope garantizado por FOGASA es el de 20 días de salario por año de servicio y la parte proporcional correspondiente a los períodos inferiores al año, de lo que concluye que la cantidad que corresponde al demandante en concepto de prestación de garantía salarial derivada del despido asciende a 4842,20 € que son los abonados por el Organismo demandado.

Para resolver la cuestión controvertida interesa destacar del relato de hechos probados que el demandante ha venido prestando servicios para la empresa AGOSAN S.L. desde el 4-5-2004 con un salario diario incluida las partes proporcionales de pagas extraordinarias de 158,90 euros, habiéndose extinguido dicha relación laboral por despido objetivo ( art.52 c del ET ) con fecha de efectos de 28-2-2009, habiendo suscrito la empresa un documento en el que reconocía adeudar al demandante la cantidad de 25.024,55 euros en concepto de finiquito. En fecha 22-12-2009 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante declaró el concurso necesario de la citada mercantil. Ante la falta de pago del finiquito el demandante interpuso demanda de reclamación de cantidad que fue estimada vía recurso de suplicación por esta Sala que dictó sentencia condenando a la meritada empresa a abonar al demandante la cantidad de 22.913,75 euros en concepto de indemnización por despido. Mediante auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante se acordó la conclusión del procedimiento concursal por insuficiencia de bienes y derechos para atender los créditos contra la masa.

Mediante Decreto de 10-9-2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante declaró la insolvencia provisional de AGOSAN, S.L. por importe de 25.024,55 euros.

A partir de los datos expuestos se ha de decir que la primera de las censuras expuestas por el Organismo recurrente no puede prosperar de acuerdo con lo resuelto por esta Sala de lo Social en sentencias anteriores como las de 8 de marzo de 2016 (rs.1713/2015 ) y 21 de abril de 2016 (rs.1908/2015 ) entre otras muchas. Se razona en ellas lo siguiente: 'Esta Sala en ST de 4/2/2014, dictada en el recurso de suplicación 1973/2014 ya sostuvo en relación con la doctrina jurisprudencial recogida en las STS dictadas en los recursos 2388/1988 y 5583/1996 que en casos en los que la insolvencia pueda ser genérica se admite que se aplique una legislación anterior a la fecha de la resolución que declara en esta situación al empleador, siempre y cuando este ya hubiese sido declarado en tal situación bajo la vigencia de tal legislación y siempre y cuando el estado económico valorado en ambas resoluciones sea el mismo sin que exista solución de continuidad, alegando por otro lado, que dicha solución es la que más se ajusta a los principios de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos. 4.- La cuestión que ahora se suscita ya ha sido tratada en otros recursos planteados a consecuencia del cambio en la redacción que del art. 33.2 E.T supuso la promulgación del RDL 20/2.012 y que además ha sido objeto de análisis en diversas resoluciones dictadas por Salas de lo Social de distintos TSJ en el sentido que se propugna por el recurrente (entonces el demandante), y para lo cual, se ha acudido a la doctrina jurisprudencial que se contiene en las sentencias que se citan en el recurso. En este sentido, y por todas cabe citar la STSJ de Aragón de 30-9-2.013- rec. 403/2-.013 . En la citada doctrina se parte de que la regla general según la cual la legislación aplicable para determinar la cuantificación de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA ha de ser la vigente en la fecha de la declaración de insolvencia, si bien se indica que tal regla debe completarse con 'fundamento en la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 6.3.1989 , cuando matiza el punto de vista expuesto anteriormente ...en los casos en que, antes de esa declaración formal de insolvencia de la empresa, exista ya una constatación judicial de la misma, habiéndose comprobado que la insolvencia apreciada en la primera resolución, cuando aún no había entrado en vigor la norma modificadora, es también referible cuantitativamente a los créditos a los que se concreta la segunda, y que no hay solución de continuidad entre el estado económico de la empresa considerado en ambas resoluciones; supuesto en el que la norma que ha de tenerse en cuenta es la que regía al tiempo de esa primera declaración'.

En el presente caso al igual que hemos sostenido anteriormente entendemos que la legislación aplicable a las responsabilidades del FOGASA dentro del concurso es aquella que se encontraba vigente en el momento de la declaración del mismo y por lo tanto en el momento en el que se constata la situación de insolvencia, con intervención del Fondo en los términos previstos en los artículos 33.1 y 33.3 del ET , a partir de esta declaración que marca a todos los efectos la normativa aplicable no solo al desarrollo del proceso concursal con todas sus vicisitudes, incluida la extinción de contratos laborales y la cuantificación de las deudas salariales sino al régimen de garantías salariales previsto en los artículos 32 y 33 del ET que debieron aplicarse en la redacción vigente en el momento de declaración de concurso, sin que las posteriores modificaciones de dichos preceptos alteren las responsabilidades subsidiarias del Fondo en relación a un proceso al que queda vinculado desde su inicio conforme a las responsabilidades y limites vigentes a la fecha de dicha declaración'.

La aplicación de este criterio nos conduce a considerar aplicables a la prestación de garantía salarial derivada de la indemnización del despido objetivo del actor los topes anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, por cuanto que tanto el despido del demandante como el auto de declaración del concurso de la empresa AGOSAN S.L. son anteriores a dicha norma.

Dicho lo anterior se ha de añadir que si aplicamos los indicados topes la fecha a tener en cuenta para determinar el salario mínimo interprofesional por el que se regula la prestación de garantía salarial será también la fecha del concurso, esto es, el vigente en el año 2009, por lo que el tope a tener en cuenta será el postulado por FOGASA que asciende a 72,66 € (triple del salario mínimo interprofesional que en el año 2009 ascendía a 624 € mensuales). Por otra parte se ha de tener en cuenta que el despido objetivo de que fue objeto el actor, no fue impugnado pues el procedimiento por el que el demandante reclamó el abono de la indemnización devengada por dicho despido fue el ordinario. De modo que la responsabilidad de FOGASA se habrá de cuantificar a razón de 20 días por año de servicio tal y como aduce el recurrente y se desprende de lo establecido en el art. 33.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente en la fecha del despido del actor y de la declaración de concurso de la empresa AGOSAN, S.L. Así el importe de la prestación de garantía salarial derivada de la indemnización por despido del demandante se ha de cuantificar en 7.025 € que resulta de multiplicar el importe de 72,66 € por 96,67 días ((20 días x 58 meses)/12 meses).

Las consideraciones jurídicas expuestas determinan la estimación parcial del recurso con la revocación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de condenar al FOGASA a que abone al demandante la cantidad de 2.182,20 € que es la diferencia entre la cantidad de 7.025 € devengada por el actor en concepto de prestación de garantía salarial derivada del despido del actor y la cantidad de 4.842,20 € ya abonada por el indicado concepto por el Organismo demandado.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 18 de mayo de 2016, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Higinio ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de fijar la condena del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en la cantidad de 2.182,20 € que habrá de abonar al actor en concepto de diferencias de la prestación de garantía salarial por la indemnización derivada del despido objetivo de aquel.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2828 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de junio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.