Sentencia SOCIAL Nº 1578/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1721/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1721/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 24 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1578/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Elena Ramírez Alda, en nombre y
representación de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. (COTRONIC), contra la
sentencia dictada el 22 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera en
sus autos nº 113/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Eladio presentó demanda por despido contra INFORTEL ANDALUCÍA, S.L., CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. (COTRONIC) y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se celebró el juicio y el 22 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, aclarada por auto de 16 de enero de 2017, que estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- El actor fue contratado con la que categoría de oficial 3ª por la empresa INFORTEL ANDALUCIA SL con antigüedad de 9-12-10 de agosto de 2011 con contrato de trabajo de obra o servicio con el objeto de 'instalaciones de redes telefónicas'. El actor firmó un segundo contrato el 2-1-12 eventual con la misma empresa. Y el 3-7-12 se firmó el contrato indefinido y posteriormente el 1-8-14 un contrato de trabajo eventual y el 1-8-15 un contrato de trabajo de obra o servicio. La nómina de noviembre del 2015 supone un salario bruto con prorrata de 1.175,22 € mes o 39,17 € día (según el convenio colectivo del Metal de 52'75 €).



SEGUNDO.- Telefónica de España SAU como empresa principal ha venido contratando en España la realización de varios trabajos con empresas del sector mediante determinados contratos de Bucle de Cliente Global. En concreto en la provincia de Cádiz Telefónica de España SAU ha contratado con diferentes empresas, entre ellas: con CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA COTRONIC SA. Anteriormente Intelsis Sistemas Inteligentes SA fue contratista con Telefónica de España SAU, y después desde 1- 2-09 esta empresa pasó a constituirse como GRUPO STC SISTEMAS DE TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL, S.A.. El 1 de abril de 2012 GRUPO STC SISTEMAS TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL SA pasó acceder el contrato de Bucle de Cliente Global de Telefónica de España SAU en la provincia de Cádiz a favor de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR (COTRONIC) SA. En Noviembre 2012 se produjo fusión y absorción de GRUPO STC SISTEMAS TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL SA, sociedad absorbente, y CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR (COTRONIC) SA, sociedad absorbida, acordado el 28-5-12, publicado en el BO R Mercantil el 3-7-12). Tras la absorción conservan el NIF de la primera que es la que absorbe, pero se adopta el nombre de la segunda).

con ABENTEL TELECOMUNICACIONES S.A.

con LITEYCA S.L.

Estas contratas están aplicando a sus trabajadores lo previsto en el Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz. CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA COTRONIC SA a su vez ha efectuado subcontratas con: MEDITERRÁNEA DE TRANS Y COLOCACIÓN SL INFORTEL ANDALUCÍA S.L. (esta última empresa también es subcontratista de Abentel Telecomunicaciones S.A.).

En las empresas subcontratistas se viene aplicando el II Convenio Colectivo Sectorial de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica.



TERCERO.- El 4 de junio de 2010 se dictó sentencia en procedimiento de oficio declarando cesión ilegal de trabajadores dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera , por quien suscribe la presente sentencia entonces titular de aquel órgano. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sevilla de 31 de octubre de 2012 , no admitiéndose recurso de casación por el Tribunal Supremo.

Como antecedente a dicha sentencia consta que el 1 de Junio de 2009 se había girado visita de Inspección de Trabajo a la empresa ACTIVIDADES TÉCNICAS E INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L., y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE TELECOMUNICACIÓN SA con domicilio social en El Puerto de Santa María, Cádiz, Polígono Industrial El Palmar, C/ Astilleros, 19 y a la empresa 'GRUPO STC SISTEMAS DE TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL, S.A.' (anteriormente Intelsis Sistemas Inteligentes SL) en el Polígono Industrial El Palmar, calle Torno 8 de la misma localidad.

En la Consejería de Empleo se tramitaron expedientes sancionadores número NUM000 y NUM001 contra las empresas 'ACTIVIDADES TÉCNICAS E INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.' y 'GRUPO STC SISTEMAS DE TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL, S.A.' a raíz de actas de infracción núm. NUM002 y NUM003 , de fecha 3 de agosto de 2009, levantadas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, que damos por reproducida.



CUARTO.- Desde el 13-7-07 Telefónica de España SAU e Intelsis Sistemas Inteligentes SA (después GRUPO STC SISTEMAS DE TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL, S.A. desde 1-2-09) formalizaron contrato de Bucle de Cliente Global, con vigencia desde 1-5-2007 a 30-4-2012, correspondiente a la realización integrada de las actividades de instalación y mantenimiento de las redes de comunicación de Telefónica con ámbito territorial, que abarcaba inicialmente las provincias de Guipúzcoa, Sevilla y Zaragoza, posteriormente ampliada a la provincia de Cádiz, a partir de 1-4-08.

Desde el 1-5-12 Telefónica de España SAU y CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA) formalizaron contrato de Bucle de Cliente Global con referencias NUM004 y NUM005 , tras la adjudicación el 27 de marzo de 2012. En dicho contrato se indica ' que dichos trabajos que Telefónica encomienda al contratista y cuya realización este acepta corresponden a la realización integrada de las actividades de instalación y mantenimiento de forma integrada de equipos, infraestructuras y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de Telefónica o del cliente según las diferentes especialidades que se describen a continuación (obra civil, líneas y cables y atención al cliente)...'.

CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA) subcontrata los anteriores trabajos con INFORTEL ANDALUCIA SL el 1- 1- 12.



QUINTO.- El actor denunció el 29 de abril de 2015 ante la Inspección de Trabajo junto con otros 27 trabajadores mediante escrito que se les aplica un convenio colectivo que no les corresponde y que tampoco se cumple el convenio actual; que se trabaja de lunes a domingo; que algunos con contratos de aprendizaje hacen el trabajo de oficial; que se trabaja de nueve a dos y de tres a siete y los festivos de ocho a tres; que hay siete compañeros que ponen su coche particular recibiendo una retribución por carburante de entre 100 y 180 €, y un el caso de los falsos autónomos no reciben nada. Alude a la existencia de una actuación colectiva.



SEXTO.- El día 6 de mayo de 2015 se giró visita de Inspección de Trabajo a la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA) sita en el polígono industrial El Portal, avenida Sudáfrica sin número de Jerez de la Frontera, levantándose acta de infracción el 26 de agosto de 2015, que damos por reproducida. Se promueve acta de infracción contra CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA) y contra Infortel Andalucía S.L. imponiendo la sanción de 60.000 €, actas de la Inspección de Trabajo números NUM006 y NUM007 .

SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción y liquidación en relación a las diferencias correspondientes a los conceptos de salario base, prorrata de pagas extraordinarias y plus de transporte para las diferentes categorías profesionales desde los meses de enero del 2012 a mayo del 2015 como consecuencia de aplicar indebidamente el Convenio Colectivo de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica.

OCTAVO.- El mismo día 6 de mayo de 2015 la Inspección de Trabajo giro visita al centro de trabajo de MEDITERRÁNEA DE TRANS Y COLOCACIÓN SL (MTT SL), sito en el Polígono Industrial Salinas de Levante, calle Académico Juan Luis Roche 7 de El Puerto de Santa María. Se promueve acta de liquidación infracción número NUM008 y número NUM009 contra CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA) y contra MEDITERRÁNEA DE TRANS Y COLOCACIÓN SL (MTT SL), calificándose la infracción como muy grave en su grado medio por cesión ilegal de trabajadores y valorando el número de trabajadores afectados que son 79 y los perjuicios causados se impone una sanción de 50.000 € para MEDITERRÁNEA DE TRANS Y COLOCACIÓN SL (MTT SL) y 100.000 € para CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA), dada la intencionalidad del sujeto infractor.

En la visita de la Inspección de Trabajo del 6 de mayo de 2015 al centro de trabajo de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA) se mantuvo entrevista con distintos trabajadores de la subcontrata Infortel Andalucía S.L. y con un numeroso grupo de trabajadores aproximadamente 25 de MEDITERRÁNEA DE TRANS Y COLOCACIÓN SL (MTT SL).

NOVENO.- En las actas de la Inspección de Trabajo números NUM006 y NUM007 se hace alusión al informe emitido por los Delegados de Personal de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA) que señalan que siguen en las mismas condiciones laborales que en la empresa ATI, que ya fue denunciada en el año 2009. Señala que las condiciones de estos trabajadores que trabajan para esta subcontratas son las siguientes: utilizan el mismo vestuario que nosotros, la misma identificación, programas para ver el trabajo que le asigna CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA), puesto que ya no lo entregan en papel, existen varios programas informáticos, que el material para las instalaciones los recogen en nuestro almacén, toda la gestión sobre trabajo la lleva CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA) como las citas de los clientes, asignaciones de zonas de trabajo, cumplimentación de órdenes así como las incidencias que se ocasionen en el trabajo. Señalan que dichas empresas no les aplican el Convenio del Metal de Cádiz a estos trabajadores, pagándoles unos sueldos muy inferiores, que dependen de la productividad que hagan, en algunos casos y vacaciones y con un horario de lunes a sábados y límites de horas obligándoles algunos domingos y festivos pagándoselos a 50 €; entendiendo por ello que existe cesión ilegal de trabajadores.

La Inspección de Trabajo también hace alusión a un Acuerdo de 5 de mayo de 2015 celebrado en Madrid por la representación empresarial del sector y las centrales sindicales, suscribiendo un pacto de desconvocatoria de huelga. En dicho acuerdo se estableció 1º- que los convenios colectivos de aplicación en el subsector las de telecomunicaciones serán las recogidas en los diferentes Convenios Colectivos Provinciales de la Industria del Metal; 2º el acuerdo entraría en vigor con efectos retroactivos de 1 de mayo de 2015 se (...) 4º.- las partes comparte la necesidad de regular la subcontratación en este subsector, no siendo posible la subcontratación de actividades cuando el objeto de los contratos de servicio entre las empresas se límite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria. Las partes convienen desarrolla la negociación de esta materia en la Comisión Paritaria de Seguimiento del acuerdo; 5º.- Se acuerda expresamente que los contratos realizados en el sector mayoritariamente corresponderá jornadas ordinarias completas de ocho horas, en ese sentido los contratos realizados en una modalidad de jornadas diferentes el ordinarias deberán estar justificados y se condicionarán al acuerdo con la RLT; (...)8º.- Se detallan éste. Los trabajos en fin de semana manifesté y vos que se podrán realizar de forma puntual injustificada, considerándose jornada no ordinaria (...).

Se señala que no obstante lo anterior, diferentes empresas, entre ellas MTT SL, subcontrata de Cotronic S.A., e Infortel Andalucía S.L., subcontrata de Cotronic SA y de Abentel Telecomunicaciones S.A., aplican unas condiciones de trabajo que según las empresas corresponden con el Convenio Colectivo de Fibra Óptica (sin vigencia desde principio del 2007) y han puesto a la firma de los trabajadores determinados acuerdos.

Se destaca también en el acta de infracción como conclusión que los operarios de INFORTEL ANDALUCIA SL realizan exactamente los mismos cometidos que los empleados de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (trabajo de I + M: altas/instalaciones-provisiones y mantenimiento/ averías); utiliza la misma equipación personal (pantalón azul y polo azul con bordes verdes/celestes en cuello y mangas cortas; en el dorso del polo figura: Cotronic, empresa colaboradora, Movistar, con la Tarjeta de Identificación Personal que solicita Cotronic S.A. A Telefónica y que esta proporciona, y vehículo rotulados con el nombre de Cotronic, y que algunos aparece también el logotipo de Infortel Andalucía S.L.; los operarios de Infortel Andalucía S.L. carecen de centro de trabajo la provincia de Cádiz y esta empresa en la documentación de apertura de su cuenta de cotización en Cádiz reflejó el mismo principio que COTRONIC; frente a terceros, no existe, aparentemente, ninguna diferencia entre un operario de Cotronic S.A. y otros de Mtt S.L.; normalmente las órdenes de trabajo, incluidas las citas con los clientes, se asigna por los encargados/despachadores de Control y directamente a los operarios de Mtt S.L., vía telemática (programas eagora/cotroweb), los cuales resuelve las incidencias que se producen en su ejecución y controlan la finalización de los mismos (durante la visita de inspección a las instalaciones de Cotronic S.A., los encargados/despachadores manifestaron que ellos asignaban los trabajos a los responsables de la subcontratas, entre ellas Mtt S.L., y éstas, a su vez, a sus técnicos); estos operarios de subcontratas, entre ellos Mtt S.L., suelen recoger los materiales que necesitan para desarrollar sus cometidos (router, teléfonos, descodificadores, etcétera), en gran parte de las ocasiones, en las instalaciones de Cotronic SA (según los encargados/despachadores estos materiales entregan directamente a los responsables de la subcontratas, y estos a sus técnicos se); (...); En cuanto a los vehículos, hay una parte que son propiedad de Mtt S.L. y otros por los que paga mensualmente un alquiler a Cotronic S.A. (además, en varios casos, los trabajadores utilizan sus propios vehículos para el desarrollo de sus trabajos y Mtt S.L. les abona parte del combustible); respecto a las máquinas fusionadoras (herramientas de precisión, imprescindible para los trabajos de fibra, con alto coste), Cotronic S.A. factura unos importes mensualmente a Mtt S.L.; las herramientas sencillas y escaleras, se adquieren por Mtt S.L., y se facilitan a sus operarios. Los trabajadores manifestaron a la Inspección que después de su visita recibirán instrucciones de no aparecer por el centro de trabajo de Cotronic.

La Inspección de Trabajo llega a la conclusión de que Infortel Andalucía S.L. se limita a suministrar a CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA la mano de obra necesaria para la ejecución de los trabajos, enlaces condiciones descritas, de tal forma que los trabajadores cedidos prestan sus servicios para la empresa cesionaria Cotronic SA, que es quien ejerce de forma efectiva el control y la organización de trabajo, limitándose la cedente Infortel Andalucía S.L. a figurar formalmente como el verdadero empresario, constatándose en definitiva que constatándose que el objeto del contrato de servicio entre ambas empresas se limita a una mera puesta a disposición de trabajadores entre la empresa cedente y la cesionaria. Y se destaca la asistencia del acuerdo suscrito Ilma dice el 5 de mayo de 2015 que puso fin a la huelga en el sector en el que se insistió en la necesidad de regular la subcontratación en el subsector, no siendo posible de la subcontratación de actividades cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se límite una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria.

UNDÉCIMO.- El 11 de diciembre de 2015 fue entregada la carta de despido objetivo al actor, documento que damos por reproducido, con fecha de efectos de ese mismo día. Al actor se le entregaron cheques uno por importe de 1.202,76 €, con un documento de liquidación y finiquito, que reflejaba una indemnización de 945,08 € y 257,68 € por la parte proporcional de vacaciones, lo que resulta un total de 1202,76 €. Además se le entregó un cheque de 350,18 € convencimiento todos ellos el 22 de diciembre de 2015, por lo tanto no fue la entrega de forma simultánea al momento del despido.

DUODÉCIMO.- Infortel Andalucía S.L. despidió junto al actor a dos trabajadores.

DECIMO

TERCERO.- Existen notables diferencias salariales entre el Convenio Colectivo de las Pyme del Metal de Cádiz y el Convenio Colectivo de II Convenio Colectivo Sectorial de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica, que tuvo vigencia entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2006, denunciado el 20 de diciembre de 2006 y sin efectos desde el 1 de enero de 2007. Ello ha ocasionado la conflictividad en las empresas subcontratistas de este sector. En concreto las diferencias en el año 2015 son las siguientes: el salario bruto con prorrata mensual en el Convenio del metal asciende a 1.682,70 € o 56,09 € día y en el Convenio colectivo de Fibra Óptica asciende a 980,70 € al mes o 32,69 € al día, ello supone una diferencia mensual de 702 € o diaria de 23,40 €.

DECIMO

CUARTO.- Los trabajadores de Infortel Andalucía S.L. realizan exactamente los mismos cometidos que los empleados de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA, trabajo de Instalación y Mantenimiento: altas/instalaciones-provisiones y mantenimiento/averías.

Normalmente las órdenes de trabajo, incluidas las citas con los clientes, se asigna por los encargados/ despachadores de Cotronic S.A. y directamente a los operarios de Mtt S.L., vía telemática (programas eagora/ cotroweb). Telefónica tiene un programa denominado e- GORA utilizado por las empresas contratistas y subcontratistas, se trata de un punto de acceso para los proveedores de Telefónica de España para los procesos internos y externos derivados de los compromisos y contratos establecidos entre las partes. A través de este programa se reciben las órdenes de trabajo a realizar, tanto de mantenimiento como de nueva instalación, asignando Telefónica un código distinto a cada una de las empresas que tiene subcontratadas.

Los encargados/despachadores remitía directamente el trabajo a la clave de los técnicos de Infortel Andalucía S.L.., sin pasar por el encargado de MTT S.L. los encargados/despachadores de COTRONIC resuelven las incidencias que se producen en su ejecución y controlan la finalización de los mismos. De esta forma los técnicos de Infortel Andalucía S.L. cuando realizan trabajos en la calle y tienen averías llaman a la central de Málaga perteneciente a la empresa COTRONIC y comunica la finalización de la reparación de la avería y desde Málaga se hace una encuesta al cliente. El personal de COTRONIC era habitual que despachará directamente con los trabajadores de Infortel Andalucía S.L.

DECIMO

QUINTO.- Los trabajadores de Infortel Andalucía S.L. utilizan la misma equipación personal (pantalón azul y polo azul con bordes verdes/celestes en cuello y mangas cortas; en el dorso del polo figura: Cotronic, empresa colaboradora, Movistar, con la Tarjeta de Identificación Personal que solicita Cotronic S.A.

A Telefónica y que esta proporciona, y vehículo rotulados con el nombre de Cotronic; frente a terceros, no existe, aparentemente, ninguna diferencia entre un operario de Cotronic S.A. y otros de Infortel Andalucía S.L.

DECIMO

SEXTO.- Los operarios de subcontratas, entre ellos Infortel Andalucía S.L., suelen recoger los materiales que necesitan para desarrollar sus cometidos (router, teléfonos, descodificadores, etcétera), en gran parte de las ocasiones, en las instalaciones de Cotronic SA.

DECIMOSÉPTIMO.- Hay una parte de los vehículos que son propiedad de INFORTEL ANDALUCIA SL y otros por los que paga mensualmente un alquiler a Cotronic S.A.

DECIMOOCTAVO.- Las máquinas fusionadoras, son herramientas de precisión de alto coste y Cotronic S.A. factura unos importes mensualmente a Infortel Andalucía S.L. por las mismas. Mientras que las herramientas sencillas y escaleras, se adquieren por Mtt S.L., y se facilitan a sus trabajadores.

DECIMONOVENO.- Cotronic tenía la prevención de riesgos laborales en 2014 concertada con fraternidad Muprespa, con su servicio de riesgos laborales y disponía de Plan de Control de Salud Laboral.

VIGÉSIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo representativo o sindical.

VIGESIMO
PRIMERO.- Se interpuesto la perceptiva papeleta de conciliación, siendo intentada el acto sin efecto.»

TERCERO.- La demandada COTRONIC recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por Telefónica y por la parte demandante, que introduce un primer motivo de inadmisibilidad frente al que se han efectuado alegaciones por la recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos, don Eladio presentó demanda de despido, reclamación de cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad frente a INFORTEL ANDALUCÍA, S.L., CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. (COTRONIC) y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. En el inicio del juicio se desistió de Telefónica de España y de la reclamación de cantidad. La sentencia de instancia declara la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y condena a INFORTEL y COTRONIC a que lo readmitan inmediatamente con abono de los salarios de trámite correspondientes; y asimismo acoge la existencia de la cesión ilícita denunciada entre la cedente INFORTEL y la cesionaria COTRONIC, dando opción al trabajador para que optase por cuál de ellas debía ser readmitido.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la demandada CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. (COTRONIC), con su representación letrada. En el recurso se solicita con carácter previo la admisión de tres documentos que aporta a los efectos del art. 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) en los que luego basa algunos de los ocho motivos de revisión fáctica que articula a continuación, y a los que siguen otros dos motivos de censura jurídica, uno para combatir la declaración de cesión ilícita de mano de obra y el otro para sostener la improcedencia, que no nulidad, del despido impugnado en la demanda.

Impugnan el recurso: en primer lugar Telefónica de España, S.A.U., de la que consta en la sentencia que el actor se desistió en el acto del juicio; y seguidamente el propio trabajador, que introduce un primer motivo de inadmisibilidad del recurso, se opone a la admisión de la documental aportada de contrario, interesa por su parte revisión fáctica en tres submotivos y se opone a los motivos jurídicos. A la impugnación actora y sus pretensiones responde la recurrente en escrito de alegaciones.

Por cuestiones metodológicas examinaremos en primer lugar el motivo de inadmisibilidad, del que ya se anticipa su rechazo; a continuación abordaremos la pretensión de aportación documental; luego las revisiones fácticas de ambas partes; y por último daremos respuesta a los motivos jurídicos.



SEGUNDO.- Con adecuado sustento en el art. 197.1 LRJS la parte actora impugnante del recurso se opone a la admisión de éste por infraconsignación arbitraria, injustificada o dilatoria, alegando haber consignado los salarios de trámite a razón del salario que venía percibiendo en nómina conforme al convenio de empresas concesionarias de cable de fibra óptica (39,17 €/día), cuando en la sentencia queda claro que resulta aplicable el de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz, conforme al cual el salario diario sería de 52,75 €/día.

Cita en su apoyo el auto de esta sala de 11.10.2012 dictado en el recurso de queja n.º 31/2012 que contiene determinadas referencias a la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 17 de febrero de 1999 , 5 de junio del 2000 y 14 de julio del 2000 , entre otras; y de las SSTC 173/1993 de 27 de mayo y 343/1993 de 22 de noviembre ), a tenor de las cuales la regla general y básica en relación con el requisito que impone el art. 228 de la LPL , actual art. 230 LRJS , es la de considerar subsanable la consignación insuficiente o incompleta, pero considerar que, en cambio, es insubsanable la falta total o absoluta de consignación o la infraconsignación arbitraria, injustificada o dilatoria.

A lo que se opone la recurrente en sus alegaciones por entender que la infraconsignación fue un defecto subsanable, y como tal lo resolvió el propio juzgado de instancia mediante decreto, pues la sentencia no establecía en el fallo ni en sus hechos probados, con carácter apodíctico, cuál es el salario real del trabajador.

La cuestión es replanteable en el recurso de suplicación, al no caber recurso alguno contra el decreto que determinó el carácter subsanable del defecto en el aseguramiento de la condena y, por ello, requirió su complemento como así se verificó por la recurrente. Y efectivamente, como bien alega la recurrente en sus alegaciones, existe una diferencia esencial entre el presente caso y los que se cita por el impugnante con referencia al auto de la sala y a la doctrina constitucional y jurisprudencial. En el que ahora nos ocupa, si bien en el hecho probado primero se indica cuál sería el salario diario conforme a los dos convenios en cuestión, y en el último fundamento jurídico razona que el aplicable es el convenio del metal de Cádiz, sin embargo el fallo no contiene referencia clara a la cuantía diaria a abonar al trabajador en concepto de salarios de trámite, sino solo una condena genérica al pago de éstos; de donde puede surgir la duda razonable de la empresa de si debía consignar conforme al salario realmente percibido o al que la sentencia razona, pero no concreta en el fallo, que sería aplicable. En tales circunstancias, y en aras a la tutela judicial efectiva, que proscribe interpretaciones excesivamente formalistas de los requisitos procesales, no estimamos que se trate de un defecto de consignación arbitrario, injustificado o dilatorio que merezca la grave sanción de inadmisión del recurso. Y es por ello que debemos rechazar este motivo preliminar, y entrar a conocer del recurso.



TERCERO. Con carácter previo solicita la recurrente la admisión de tres concretos documentos que aporta: 1) copia de sentencia dictada por otro Juzgado de lo Social de Jerez de la Frontera en otro procedimiento, que se admite no ser firme; 2) auto de declaración de concurso de acreedores de INFORTEL ANDALUCÍA, S.L. de fecha 7 de julio de 2016 que no pudo aportar en el acto del juicio por ser el auto posterior al mismo; y 3) inventario de INFORTEL ANDALUCÍA, S.L. aportado en el procedimiento de concurso de acreedores por la administración concursal.

El artículo 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone que «La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos».

En interpretación de dicho precepto existe una doctrina jurisprudencial consolidada que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2016 (Rcud. 3268/2014) expone y reitera, con cita del Auto de 26 de octubre de 2015 (Rec. 323/2014 ), conforme a la cual ha sostenido: «1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' - art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar...» Conforme a tales criterios, no es admisible el primer documento por no ser firme la sentencia que el mismo recoge.

Sí se admiten los otros dos. Aunque el auto de declaración de concurso (de fecha 7 de julio de 2016 , posterior al juicio, celebrado el 23 de junio anterior) que se aporta viene incompleto (solo las páginas pares) y parece añadirse una página de otro auto que sería el de apertura de la liquidación, sin embargo parece que las partes están de acuerdo o no discuten dicha situación concursal y fase de liquidación de INFORTEL, hecho no banal ni de todo punto ajeno al debate en suplicación, ni resulta irrelevante dado que se pretende luego incluir como hecho probado la existencia de determinados activos, aunque no sean determinantes para el éxito del recurso, por lo que debe accederse a su admisión, al igual que el inventario de bienes y derechos de la masa activa presentado según consta el 15.02.2017.



CUARTO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente COTRONIC articula los siguientes ocho motivos de revisión fáctica: 4.1 En primer lugar se solicita la modificación del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: «
PRIMERO.- El actor fue contratado con la categoría de oficial tercera por la empresa Ford del Andalucía S.L. con los siguientes contratos: 1.-Contrato por obra o servicio determinado como objeto instalaciones de redes telefónicas del 9-12-10 hasta 08-10-11.

2.-Contrato por obra o servicio determinado del 10-1-2011 a 30-12-11.

3.-Contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 03-01-12 hasta el 1-07-12.

4.-Contrato indefinido de fecha cero 3.07.12 a 17.06.2014.

5.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de 01/08/14 hasta 12-cinco-2015.

6.- Contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 13-7-2015 hasta despido fecha del despido del 11/12/2015.

Entre el tercer y cuarto contrato cobró la prestación por desempleo, por lo que debe tenerse en cuenta a efectos del despido la antigüedad del último contrato de 01.08.14.

Según nóminas de noviembre de 2015 percibía un salario bruto de 1175,22 € mes o 39,17 € día (según convenio colectivo del sector metal le correspondería un salario de 51,20 euros).» Se sustenta la modificación en los contratos que constan a los folios 807 a 817 y en el informe de vida laboral al folio 839 de los autos. Se admite solo parcialmente la modificación, para añadir el primer párrafo con la relación y circunstancias contractuales, y que entre el cuarto y quinto contratos (no tercero y cuarto como por mero error se dice en el texto alternativo) el demandante percibió la prestación por desempleo, tal y como se deriva del informe de vida laboral indicado. No se accede a añadir el último párrafo propuesto (antigüedad y salario regulador), que constituye valoraciones jurídicas -que no hechos-, impropias del relato fáctico.

4.2 En segundo lugar se interesa la modificación del hecho probado cuarto, para el que propone añadir un último párrafo que diga: «Que en el indicado contrato bucle de cliente global, en las cláusulas particulares, anexo 10, recoge el manual de aplicación de imagen de marca Movistar en vestuario, acreditaciones y vehículos, de aplicación a las empresas colaboradoras de TELEFÓNICA, describiéndose en el mismo del vestuario que deben llevar los trabajadores de empresas colaboradoras de TELEFÓNICA, la señalización de vehículos de empresas colaboradora y acreditación y tarjetas de visita. En todos ellos debe aparecer rotulado la marca Movistar y el nombre de la empresa colaboradora.» Se sustenta la revisión en el referido anexo 10 obrante en los folios 301 a 310 y como documento n.º 4 del ramo de prueba de la recurrente COTRONIC. Y se accede a la adición, por así derivarse directamente de dicho anexo 10, siendo relevante para el recurso aunque no lo sea para su éxito.

4.3 En tercer lugar se solicita añadir un nuevo hecho probado que sería el 12º bis para hacer constar la situación de concurso de acreedores, en fase de liquidación, de INFORTEL ANDALUCÍA, S.L. declarada por auto de 7 de julio de 2016 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla , con sustento en el segundo documento de los intentados aportar y que ha sido admitido, por lo que se accede igualmente a la modificación.

4.4 En cuarto lugar se pide la supresión de todo el hecho probado 14º salvo su primer párrafo, por referirse a la subcontrata MTT y no a la demandada INFORTEL, razón por la que no constan en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) obrante a los folios 331 y siguientes de los autos.

En relación con este mismo hecho probado 14º, el impugnante introduce un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 197.1 y 193.b) LRJS para que se rectifique su redactado, en concreto la alusión a MTT, S.L.

que figura en sus párrafos segundo y tercero, para que se sustituyan por Infortel Andalucía, S.L. , al tratarse de mero error de transcripción cometido en la sentencia de instancia, tal y como se sigue del acta (conclusión 5.2 de sus páginas 77 y 78) que consta a los folios 331 y siguientes de los autos.

Se rechaza el motivo de la empresa recurrente y se admite el del trabajador impugnante, pues efectivamente en la referida conclusión del informe de la ITSS se alude no a MTT, S.L. sino a Infortel, de lo que se deriva el error evidente y palmario de la sentencia, que sin duda ha transcrito mal la referida conclusión, y que debe motivar no la supresión de los dos referidos párrafos, sino la corrección de la mención a la empresa.

4.5 En el quinto motivo se interesa modificar el hecho probado 15º, para el que se sustituya la frase '...y vehículo rotulados con el nombre de Cotronic...' por la siguiente: '...y vehículos con el logotipo de la empresa Infortel, S.L. ...' Se sustenta la revisión en las declaraciones del portavoz del colectivo de trabajadores denunciantes, recogidas en el punto 3.5 del apartado 'comprobaciones' del acta de la ITSS que consta a los folios 331 y siguientes de los autos; declaraciones en las que -afirma la recurrente- no se hace mención alguna a que los trabajadores lleven el logotipo de la empresa COTRONIC, sino que refiere que en su mayoría ponen sus coches particulares.

La supresión no puede aceptarse, pues del acta ITSS no se deriva el error directo y palmario de la juzgadora de instancia. Aceptar la supresión requeriría de valoraciones probatorias que escapan a las facultades de la sala de suplicación, dado el carácter extraordinario, cuasi casacional en palabras del Tribunal Constitucional, STC 105/2008 . Y además sería contrario a las conclusiones del propio informe del inspector actuante (conclusión 5.2) en el que la supresión quiere basarse.

4.6 En el sexto motivo se pide la revisión del hecho probado 18º, proponiendo la siguiente redacción alternativa: «Las máquinas fusionadoras, son herramientas de precisión de alto coste. Infortel tiene algunas en propiedad y otras arrendadas a Cotronic S.A., por lo que ésta factura mensualmente a Infortel por el arrendamiento de las mismas. Las herramientas, tales como taladros, alargaderas, equipos de protección de los trabajadores, escaleras... son propiedad de Infortel y se facilitan a sus trabajadores. Además Infortel posee un programa informático diseñado específicamente para su actividad, así como equipos electrónicos y dispone de una oficina en Cádiz.» Se pretende sustentar la modificación en el inventario de bienes de la Administración Concursal, documento aportado en el recurso y admitido a los efectos del art. 233 LRJS . Y se hace referencia también, en su apoyo, al acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Parte de lo pretendido añadir ya consta tanto en hechos probados como en la fundamentación jurídica con valor fáctico (lo relativo a las fusionadoras y máquinas sencillas). De lo que no consta, se accede a añadir que ' Además Infortel posee un programa informático diseñado específicamente para su actividad', pues así se transcribe literalmente en el inventario de bienes presentado por la administración concursal. Pero no se accede a añadir que posee ' equipos electrónicos y dispone de una oficina en Cádiz', pues ello no se deriva de manera palmaria del inventario y acta de la ITSS. Entre lo que consta en el inventario (descripción y detalle de los 'equipos para procesos de información' , y mención a que determinado aparato de aire acondicionado 'la concursada informa que está instalado en una anterior oficina en Cádiz' ) y el texto que se pretende introducir media toda una labor de valoración probatoria, no solo del inventario y acta invocados sino del conjunto de la prueba, que es propia y exclusiva de la juzgadora de instancia, al no ser el de suplicación un recurso ordinario de segunda instancia, sino extraordinario de naturaleza cuasicasacional (por todas STC 105/2008 ).

4.7 En el séptimo motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado que sería el 18º bis, con el siguiente contenido: «DÉCIMO OCTAVO BIS.- Infortel Andalucía S.L., durante los meses de enero 2012 a mayo 2015 tuvo en alta a 92 trabajadores que prestaron servicios para la misma en las provincias de Cádiz, Barcelona, Málaga, para las contratas de Cotronic, Abentel e I.T.T.» Se sustenta la adición en el punto 3.10 del acta de infracción de la ITSS que consta a los folios 331 y siguientes de los autos. A lo que se accede, a excepción del inciso ' que prestaron servicios para la misma ', por ser valorativo; y añadiendo también la provincia de Sevilla, omitida sin duda por mero error de transcripción, ya que tales datos de alta se relatan en dicho apartado del acta que se invoca aunque con más detalle sobre el número de trabajadores adscritos a cada contrata en cada provincia. Es trascendente para la resolución de la litis, aunque pueda no serlo para el éxito del recurso.

4.8 Finalmente, en el motivo octavo se solicita introducir un nuevo hecho probado que sería el 19º bis, con el siguiente texto: «DÉCIMO NOVENO BIS.- Cotronic, S.A. elabora su cuadrante anual de vacaciones de sus trabajadores sin incluir a trabajadores de Infortel S.L.» Se apoya la adición en los folios 554 a 557 de los autos (cuadrantes de vacaciones de Cotronic), y no puede accederse a ello, pues de tales documentos no se deriva de manera directa y sin necesidad de valoraciones ni conjeturas el error de apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.



QUINTO.- Por su parte, el trabajador impugnante del recurso solicita, también con adecuado amparo en el art. 197.1 -en relación con el omitido 193.b- LRJS tres modificaciones fácticas, una de ellas, la tercera referida al hecho probado 14º ya ha sido resuelta al analizar el motivo cuarto del recurso de la demandada.

En cuanto a las otras dos, son las siguientes: 5.1 En primer lugar se solicita añadir un nuevo hecho probado que sería el quinto bis, con el siguiente contenido: «El demandante ejerció derecho de huelga legal en los meses de abril y mayo de 2015.» Se rechaza la adición que, como bien se pone de manifiesto en el escrito de alegaciones de la recurrente, pretende introducir una cuestión nueva, no alegada en la demanda ni discutida en el juicio, que por ello no ha sido analizada ni resuelta en la sentencia, como es la posible vulneración del derecho fundamental a la huelga. Debe recordarse que, conforme a la doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 26 de septiembre de 2001 -rcud 4847/2000 -) son cuestiones nuevas vetadas al debate suplicacional o casacional las cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida; pero no alcanza a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. No estamos antes este último caso, sino en el primero, dado que solo a la parte actora compete la configuración de su pretensión en la demanda.

5.2 Y en segundo lugar se pide la rectificación del hecho probado noveno, en el que se cita por error a la empresa Mediterránea de Transportes y Colocación, S.L. en su denominación abreviada MTT, S.L., también sancionada por la ITSS en iguales términos que las codemandadas en este pleito. El error se entiende producido porque el mismo día del juicio del actor se celebraron el mismo día otros juicios de otros trabajadores frente a MTT. Se solicita, por ello, sustituir donde dice MTT, S.L. por lo correcto, que sería Infortel Andalucía, S.L.

Se apoya la revisión en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que consta, y en concreto en su conclusión 5.2 -páginas 77 y 78 del acta- en donde se hace constar correctamente la denominación Infortel Andalucía, S.L. y no MTT, pues era aquélla y no ésta la objeto de sanción.

Se accede a la modificación, por ser evidente el error de transcripción a la vista del acta invocada, referida a Infortel Andalucía, S.L., siendo relevante.



SEXTO.- En el noveno motivo del recurso empresarial, dedicado a la censura jurídica y con adecuado amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente COTRONIC denuncia la infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia que los interpreta y que cita.

Se argumenta para ello en primer lugar -en resumen- que la recentísima sentencia n.º 552/2016 del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 2016 , razona que la acción de cesión ilegal de trabajadores ha de ejercitarse mientras subsista la cesión, esto es, que la cesión ha de estar vigente cuando se presenta la demanda, y no en la fecha del juicio ni en la de presentación de la papeleta de conciliación. Y como quiera que el despido se produjo el 11 de diciembre de 2015 (por error se cita el 2016) y no se presentó demanda hasta el 26 de enero de 2016, carecería ya de acción el trabajador, lo que determinaría la desestimación de la referida pretensión y la absolución de la recurrente.

El motivo no puede ser estimado. De la sentencia invocada y de las otras muchas que en igual sentido han conformado la doctrina jurisprudencial no se desprende la consecuencia que se quiere ahora extraer en el motivo, sino su contraria. Ciertamente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente el criterio de que la situación de cesión ilegal debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art.

43.3 ET (así, SSTS de SSTS de 21.06.2016 -rcud. 2231/2014 -, 01.10.2016 -rcud.276/2015 - y 14.12.2017 - rcud. 312/2017 -, por citar algunas de las más recientes). Pero en las mismas sentencias citadas se añade que «...ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio», pues «...la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa --o 'prejudicial interna' ...sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL [hoy art. 4.2 LRJS ] , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los arts. 43 y 56 ET .» Y si bien hasta ahora la tradicional doctrina refería la exigencia de mantenimiento de la situación en el momento del ejercicio de la acción que se identificaba con el de la presentación de la demanda -por oposición a la alternativa de la fecha del juicio-, la posterior sentencia de 14 de diciembre de 2017 -rcud. 312/2016 - ha rectificado expresamente esto último precisando «...que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado.» Dicha precisión, claro está, solo tiene sentido cuando se ejercita exclusivamente la acción del art. 43. Cuando se reacciona frente a un despido pretendiendo que a la fecha del mismo existía una situación de interposición ilícita es indudable, conforme a la misma doctrina ya expuesta, que tal cuestión puede ser planteada en la papeleta de conciliación (o reclamación previa) y subsiguiente demanda, lógicamente siempre posteriores al despido, y la misma debe ser abordada y resuelta en la resolución judicial. Tal es lo que sucede en este caso, por lo que en este aspecto el motivo debe fracasar.

6.2 Se argumenta también en el recurso que se produce infracción del art. 43 por cuanto nos encontramos en un marco legal de subcontratación de obras y servicios regulado en el art. 42 ET y en modo alguno ante una cesión ilegal prohibida por el art. 43 del mismo texto legal . Pues -se afirma- la empleadora Infortel tiene medios propios, dispone de herramientas, vehículos, programas informáticos y todo lo demás necesario para el desarrollo de su actividad; que si utiliza ropa de trabajo, tarjeta identificativa y material con identificación de Telefónica, elementos de imagen de marca común, ello es lógico al trabajar con clientes de Movistar; que según consta acreditado, el poder organizativo y de dirección sobre los operarios de Infortel lo ejerce ésta y no Cotronic.

Del relato fáctico, tal y como ha quedado incluso integrado por el éxito parcial de las revisiones propuestas, se sigue que Infortel Andalucía, S.L. tiene existencia real y ejerce actividad económica real, para lo que dispone de medios materiales adecuados a la misma. Ello no determina, sin más, que deba excluirse en este caso la situación de cesión ilegal de mano de obra. Pues pese a tal realidad, es posible que, como sucede en el caso concreto del demandante, no se ponga en juego tal infraestructura empresarial y tales poderes de organización y dirección, sino que simple y llanamente se ponga la titularidad formal del contrato de trabajo y se ceda al trabajador a las órdenes y disposición de la contratista Cotronic. Así resulta sin duda de lo reflejado en el hecho probado décimo cuarto, depurado con el éxito de la revisión fáctica de la parte actora: que 'Los trabajadores de Infortel Andalucía S.L. realizan exactamente los mismos cometidos que los empleados de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA,...', que 'Normalmente las órdenes de trabajo, incluidas las citas con los clientes, se asigna por los encargados/despachadores de Cotronic S.A.

y directamente a los operarios de Infortel Andalucía, S.L., vía telemática (programas eagora/cotroweb)', que 'Los encargados/despachadores remitía directamente el trabajo a la clave de los técnicos de Infortel Andalucía S.L., sin pasar por el encargado de Infortel Andalucía S.L.', que 'los encargados/despachadores de COTRONIC resuelven las incidencias que se producen en su ejecución y controlan la finalización de los mismos. De esta forma los técnicos de Infortel Andalucía S.L. cuando realizan trabajos en la calle y tienen averías llaman a la central de Málaga perteneciente a la empresa COTRONIC y comunica la finalización de la reparación de la avería y desde Málaga se hace una encuesta al cliente. El personal de COTRONIC era habitual que despachará directamente con los trabajadores de Infortel Andalucía S.L.' Frente a dicha realidad del día a día de la gestión y organización del trabajo, que como se sigue directamente de lo transcrito correspondía a Cotronic y no a Infortel, resulta ya inocuo que fuera Telefónica la que impusiera la uniformidad de todas las empresas contratistas y subcontratistas para dar imagen de marca.

Lo esencial en este caso es que frente a terceros se aparentaba que el aquí actor y el resto de los trabajadores de Infortel pertenecían a Cotronic como contrata de Telefónica. Así se deriva directamente del hecho probado décimo quinto donde se relata que 'Los trabajadores de Infortel Andalucía S.L. utilizan la misma equipación personal (pantalón azul y polo azul con bordes verdes/celestes en cuello y mangas cortas; en el dorso del polo figura: Cotronic, empresa colaboradora, Movistar, con la Tarjeta de Identificación Personal que solicita Cotronic S.A. A Telefónica y que esta proporciona, y vehículo rotulados con el nombre de Cotronic; frente a terceros, no existe, aparentemente, ninguna diferencia entre un operario de Cotronic S.A. y otros de Infortel Andalucía S.L'.

Y en cuanto al empleo de útiles y herramientas de trabajo, de la consideración de los mismos debe excluirse los dispositivos a instalar (router, teléfonos, descodificadores, etcétera), que lógicamente pertenecen a Telefónica consistiendo el servicio contratado y subcontratado en la instalación no de cualesquiera dispositivos, sino de los suyos propios. Dicho lo cual, el hecho de que parte de los útiles de trabajo (útiles sencillos) y de los vehículos utilizados por Infortel fueran de su propiedad y llevaran rotulado su denominación social; y del hecho de que Cotronic pusiera a disposición de Infortel los de mayor valor o especialización, cobrándole un alquiler mensual, no desmerecen la conclusión de que existía una auténtica interposición ilícita por ausencia en Infortel Andalucía, S.L. del ejercicio real de las facultades organizativas y directivas del trabajo sobre los empleados, los que como queda dicho: vestían uniforme con identificación de Cotronic; recibían las órdenes e instrucciones de trabajo directamente de Cotronic, que era la que controlaba y verificaba su trabajo; utilizaban herramientas, útiles y/o medios de trabajo titularidad de Cotronic (con independencia de que se descontara un 'alquiler' por parte de ellos'; recogían los dispositivos a instalar en las instalaciones de Cotronic; y, como se dice en el fundamento jurídico séptimo, con indudable valor fáctico, 'Infortel Andalucía S.L. ni siquiera tenía centro de trabajo en Cádiz y en las cuentas de cotización reflejada como domicilio el propio de la empresa Cotronic. ' Por todo lo anterior acierta la sentencia de instancia cuando califica la existencia no de una lícita contrata o subcontrata, sino de una verdadera cesión ilegal de trabajadores sin causa, prohibida con carácter general por el artículo 43 ET , y es por ello que el motivo debe ser rechazado.

SÉPTIMO.- En el décimo y último motivo, la recurrente COTRONIC denuncia la infracción de los arts.

108.2 LRJS y 24.1 de la Constitución de la Nación Española (CE), en relación con la jurisprudencia que los interpreta, pero que no cita. Se argumenta -en síntesis- que no cabe mantener la nulidad del despido por el hecho de que presentase una denuncia colectiva, junto con otros 27 trabajadores, el 29 de abril de 2015, ocho meses antes de su despido. Y que -añade- la situación concursal de Infortel Andalucía, S.L. no prueba sino la justificación de la carta de despido (considerable descenso de facturación), aunque haya de considerarse la improcedencia del despido al no haberse observado los requisitos formales, como razona la sentencia recurrida. En definitiva, que de la conducta de la empresa no se desprenden evidencias o indicios de que responda a una represalia contra el trabajador, que fueron despedidos otros dos más y que la denuncia fue colectiva, por lo que no cabe concluir la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo declararse la improcedencia del despido con condena a la empleadora y descuento de la cantidad ya percibida como indemnización.

Lo que se discute es, pues, que ni siquiera existen indicios de la lesión constitucional invocada por el trabajador; lesión asumida en la sentencia de instancia sin más argumentación que la constatación de la presentación de la denuncia colectiva ante la ITSS el 29 de abril de 2015 y las actuaciones posteriores de ésta, con levantamiento de actas de infracción y liquidación.

Conforme a la doctrina constitucional, siguiendo y transcribiendo los razonamientos de la STC n.º 183/2015, de 10 de septiembre de 2015 , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ].' La concreción de tales lesiones no siempre es directa o abierta, lo que dificulta a la parte trabajadora su acreditación, razón por la que el Tribunal Constitucional ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.

En este sentido, avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en la LJS, el alto tribunal de garantías ha señalado que 'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , STC 29/2000, de 31 de enero ).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3).

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre , FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio , STC 29/2000, de 31 de enero )'.

Como se insiste en la STC 183/2015 (FJ 4), 'El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso.

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)'.

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos 'que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3)'.

Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado, es de ver que aparte del mero hecho de la denuncia colectiva previa a la ITSS -insuficiente a estos efectos- ninguna otra circunstancia relevante se contiene en el relato fáctico que indique en apariencia la posibilidad real de que la decisión de despido obedezca a una represalia por haber iniciado tales actuaciones, esto es, obedezca a una motivación anticonstitucional. Ni siquiera cabe apreciar una cercanía temporal entre la acción y la reacción, que, de existir, podría utilizarse como factor indiciario añadido. Pues si bien ha sostenido el Tribunal Constitucional que el factor temporal de conexión entre el ejercicio de las acciones judiciales o preparatorias del trabajador y la posterior decisión empresarial que le perjudica es un dato relevante a estos efectos ( SSTC 125/2008, de 20 de octubre, FJ 4 , o 140/2014, de 11 de septiembre , FJ 8), la fuerza de tal proximidad temporal como indicio de vulneración de la garantía de indemnidad debe hacerse necesariamente depender de la inmediatez de ambos actos, pudiendo afirmarse que cuanto más alejados se encuentren más se diluye la fuerza del indicio pudiendo incluso llegar a ser la conexión lo suficientemente alejada en el tiempo como para descartarla como elemento que, junto al mero ejercicio de aquellas acciones, constituya el panorama indiciario requerido por la incesante doctrina constitucional para operar la denominada inversión de la carga probatoria. En el presente caso, el hecho probado refiere que la denuncia a la ITSS se presentó el 29 de abril de 2015 y la extinción de la relación laboral se comunicó y tomó efectos el 11 de diciembre de 2015, es decir, más de siete meses después, lapso temporal suficientemente dilatado como para que se diluya la conexión causal aparente entre la acción y la supuesta reacción.

Consideramos, por ello, que la sentencia de instancia, al aceptar la aportación indiciaria de la parte actora, infringió las normas jurídicas invocadas y la doctrina constitucional existente sobre las mismas, ya que debió haber apreciado, como ahora hacemos en el recurso, que el despido no podía ser nulo al no haberse acreditado un mínimo panorama indiciario de vulneración de la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) en su vertiente de garantía de indemnidad que se denunciaba en la demanda. Razones por las que el motivo debe ser estimado.

En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso y revocarse parcialmente la sentencia, para sustituir en ésta la declaración de nulidad del despido por la de su improcedencia, calificación adecuada en este caso habida cuenta que el relato de hechos probados no describe ninguna de las situaciones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justificarían el despido objetivo acordado; y, en cualquier caso, la indemnización por despido objetivo procedente sería de 5362,92 euros -dada la antigüedad y salario declarados en la sentencia- y sólo se abonaron 945,08 euros, mediante cheque postdatado, lo que constituye un error inexcusable determinante de la misma calificación. La indemnización alternativa, conforme a una antigüedad de 9 de diciembre de 2012, fecha de extinción de la relación laboral el 11 de diciembre de 2015 y un salario regulador diario de 52,75 euros, asciende (s.e.u.o.) a 9640,06 euros.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Elena Ramírez Alda, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. (COTRONIC) contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera , recaída en autos sobre despido nº 113/2016 promovidos por don Eladio contra dicha recurrente, revocamos parcialmente dicha sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del despido y sus consecuencias. En su lugar, declaramos la improcedencia del despido y condenamos a las demandadas INFORTEL ANDALUCÍA, S.L. y CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. a que, a su elección, en plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, y en función de la previa opción del demandante don Eladio por integrarse en una u otra: bien lo readmitan en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, y le paguen en este caso los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido a la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 52,75 euros diarios- con deducción de los que resulten en su caso procedentes-; en cuyo caso el readmitido habrá de reintegrar a la demandada INFORTEL ANDALUCÍA, S.L. la cantidad que ésta le abonó en concepto de indemnización legal por despido objetivo; o bien le paguen como indemnización la suma de nueve mil seiscientos cuarenta euros y seis céntimos (9640,06 €); en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral en la fecha de efectividad del despidos, sin derecho a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito de 600 euros, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - , especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'recurso'.

Devuélvase a la recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la consignación efectuada su destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-