Sentencia SOCIAL Nº 1578/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1523/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01578/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1523/18

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

PRESIDENTA

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En Albacete, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1578/19

En el Recurso de Suplicación número 1523/18, interpuesto por Dª Blanca, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha ocho de mayo de dos mil dieciocho, en los autos número 705/17, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido por INSS y TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Dª. Blanca, en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia común, y absuelvo a las Entidades Gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones ejercitadas.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

I.-La demandante Dª. Blanca, nacida el NUM000/1963, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, consta afiliada y en alta en la Seguridad Social.

. Admitido por las partes y expediente administrativo.

II.-Que por resolución de 29/11/2013 se declaraba a la actora afecta a incapacidad permanente absoluta, derivada de contingencia común, con derecho a percibir la prestación económica consistente en el 100% de la base reguladora.

El dictamen propuesta de 19/11/2013 proponía que la actora fuera declarada afecta a incapacidad permanente absoluta (IPA) para toda, profesión, con revisión a partir del 19/11/2014.

Según dicho dictamen el cuadro clínico residual era el siguiente:

CA ductal infiltrante de mama izquierda, ST TIC, N 1, M0, tratado con cirugía conservadora y linfadenectomía axilar por ganglios centinela positivos, en tratamiento quimioterapéutico actual, fibromialgia.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Limitada para toda actividad laboral.

. Expediente administrativo y documental obrante en el ramo de prueba de la parte demandante.

III.-Las demandadas por resolución de 28/11/2014, dentro del expediente de revisión de grado, declaraban a la actora afecta a IPT para su profesión habitual de cocinera.

Se determinaba como cuadro clínico residual:

CA ductal infiltrante de mama izquierda, ST TIC, N 1, M0, tratado con cirugía conservadora y linfadenectomía axilar por ganglios centinela positivos, quimiotepia y radioterapia sin evidencia de recidiva actual, fibromialgia.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Para carga de pesos, movimientos repetitivos de brazo izquierdo y riesgo de heridas sobre dicho brazo. Esfuerzos físicos importantes.

Proponiendo la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual con posible revisión a partir del 25/11/2016.

. Expediente administrativo y documental obrante en el ramo de prueba de la parte demandante.

IV.-El 28/04/2017 la demandante promovió expediente de revisión de grado por agravación.

. Expediente administrativo y documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandante.

V.-Cuadro clínico residual de la actora:

Síndrome depresivo, cuadro de alucinaciones auditivas recurrentes. Posible trastorno sicótico.

CA ductal infiltrante de mama izquierda, ST TIC, N 1, M0, 2012 en remisión.

Hipertiroidismo subclínico.

Osteoartrosis, artromialgias generalizadas, fibromialgia.

Presenta como limitaciones y secuelas las siguientes:

Tareas de carga o repetitivas con brazo izquierdo para prevenir linfedema.

Tareas de responsabilidad o constancia por el trastorno depresivo por falta de respuesta.

. Valoración conjunta de la prueba practicada, informes del EVI, informes médicos y pericial de parte.

VI.-Con fecha 23/6/2017 la Dirección Provincial del INSS resolvía mantener el grado de incapacidad que actualmente tiene reconocido por considerar que no están agotadas todas las posibilidades terapéuticas, fijando el plazo de revisión en 6 meses.

Todo ello en atención al dictamen propuesta.

VII.-Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora mensual para IPA ascendería a 570,29 euros y efectos desde el 24/6/2017.

. No controvertido, además se extrae del expediente administrativo.

VIII.-El demandante ha presentado reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13/9/2017, por no estar agotadas todas las posibilidades terapéuticas.

. Documental acompañada con la demanda y expediente administrativo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. -1.- Se recurre por Blanca la sentencia que dictó el día 8-5-2018 el Juzgado de lo Social número 1 de los de GUADALAJARA en sus autos 705/2017 en la que se desestimó la demanda por ella deducida contra el INSS y la TGSS , en la que pretendía ser declarada afecta a IPA derivada de enfermedad común impugnado a tal fin la resolución dictada por la entidad gestora demandada en proceso de revisión por agravación de una IPT previamente reconocida en la que se acordó mantener tal grado de incapacidad permanente. No se presenta escrito de impugnación.

2.- El recurso interpuesto se encuentra articulado en sendos motivos, dedicándose el primero a la revisión fáctica con invocación del apartado b) del art. 193 de la LRJS, y el segundo, en el que se cita el apartado c) del mismo artículo a la censura jurídica.

SEGUNDO.- 1.-En el primero de los motivos se pretende con cita del informe pericial aportado por la parte- documento 13 de su ramo de prueba-, así como de los documentos 5 a 12 del mismo, que sea revisado el quinto de los hechos probados de forma que exprese lo siguiente:

''La actora presenta las siguiente patológias:

1.-A nivel neumológico:

Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica (EPOC)

2.- A nivel endocrino-metabólico:

Hipotiroidismo.

Dislipemia.

3- A nivel de col. lumbar:

Escoliosis lumbar dextroconvexa.

Rectificación de lordosis lumbar.

Espondiloartrosis lumbar (Osteofitos ).

L3-L4: Hernia discal subligamentaria posterolateral der.

L4-L5 y L5-S1: Protusiones discales difusas.

4- A nivel reumatológico:

Poliartralgias miotensivas.

Fibromialgia

5- A nivel de hombro:

Omalgia.

6- A nivel de la esfera psíquica:

Síndrome depresivo.

Cuadro de alucinaciones auditivas en estudio.

7.- A nivel oncológico:

Carcinoma ductal infiltrante de mama izda.'

2.- 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.'

3.- La revisión debe rechazarse con arreglo a la doctrina que se expone ya que de un lado la misma resulta irrelevante, pues lo determinante a efectos de declarar un concreto grado de incapacidad permanente no es tanto las patologías que aquejan a un determinado sujeto, sino las limitaciones de índole orgánico o funcional que las mismas le implican, y, por otro lado, la prueba que se cita ha sido objeto de valoración crítica por el juzgador de instancia, con relación a las conclusiones alcanzadas por el EVI, concluyendo que tales patologías no son permanentes, sino que se encuentran pendientes de tratamiento médico.

TERCERO.-1.- En sede de censura jurídica se denuncia infracción del art. 194 del vigente TRLGSS en la consideración de que la actora se encuentra impedida para todo que hacer profesional.

2.- Encontrándonos en un supuesto de revisión por agravación de una IPT previamente reconocida, hemos de señalar que la actora para que prospere la acción ha de probar ex art. 202.2 de la LGSS tanto que su estado se ha agravado respecto de aquel que presentaba en el momento del anterior grado de incapacidad permanente, como que resulta merecedor del nuevo grado de invalidez pretendido.

3.- El grado de incapacidadpermanenteabsoluta cuyo reconocimiento se pretende por el recurrente, se encuentra contemplado, en tanto no se dicten las normas reglamentarias correspondientes, en la redacción que del art. 194.5 del TRLGSSLegislación citadaLGSS art. 194.5Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.. en la D. Adicional 37ª de dicho Texto Refundido que dispone que se entenderá por incapacidadpermanenteabsoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y resulta importante destacar que, según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidadsuperior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3- 88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4-88 ).

4.- El inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia nos expone que:

a.- la actora que tenía reconocida una IPA tras tramitarse expediente de revisión por mejoría fue declarada a afecta a IPT para su profesión habitual de cocinera por por resolución de 28/11/2014, sobre la base del siguiente clínico residual: 'CA ductal infiltrante de mama izquierda, ST TIC, N 1, M0, tratado con cirugía conservadora y linfadenectomía axilar por ganglios centinela positivos, quimiotepia y radioterapia sin evidencia de recidiva actual, fibromialgia', el cual implicaba limitaciones orgánicas y funcionales para carga de pesos, movimientos repetitivos de brazo izquierdo y riesgo de heridas sobre dicho brazo y esfuerzos físicos importantes.

b.- en la actualidad afectan a la actora padecee;' síndrome depresivo, cuadro de alucinaciones auditivas recurrentes. Posible trastorno sicótico. CA ductal infiltrante de mama izquierda, ST TIC, N 1, M0, 2012 en remisión. Hipertiroidismo subclínico. Osteoartrosis, artromialgias generalizadas, fibromialgia.', lo que le ocasiona las siguientes limitaciones y secuelas: para tareas de carga o repetitivas con brazo izquierdo para prevenir linfedema y tareas de responsabilidad o constancia por el trastorno depresivo por falta de respuesta.'.

5.- Aplicando todas las consideraciones expuestas al supuesto que acabamos de describir la Sala considera que el motivo debe ser acogido, ya que a las limitaciones que padecía de la actora de carácter físico cuando le fue reconocido el grado de IPT se le han añadido limitaciones de índole psíquica, lo que implica que nos encontramos ante un caso de agravación, y tales limitaciones psíquicas le impiden la ejecución de tareas de responsabilidad y constancia, lo que nuestro juicio implica la imposibilidad de la correcta ejecución de forma continuada de cualquier quehacer profesional.

CUARTO.- Por todo lo razonado, estimará el recurso interpuesto, y se estimará la demandada reconociendo a la actora el grado de IPA con efectos económicos desde la fecha del informe dictamen del EVI. Sin costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuestopor Blanca contra la sentencia que dictó el día 8-5-2018 el Juzgado de lo Social número 1 de los de GUADALAJARA en sus autos 705/2017 REVOCAMOS la misma y estimando la demanda por ella deducida frente al INSS y la TGSS declaramos que la actora se encuentra afecta a IPA con derecho a una pensión mensual del 100 por 100 de la base reguladora de 570, 29 euros con fecha de efectos económicos desde el 24-6-2.017. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 1523 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.