Sentencia SOCIAL Nº 1578/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1343/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1343/2019
NIG PV 20.05.4-19/000299
NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0000299
SENTENCIA N.º: 1578/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de Septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
el/las Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Presidenta en funciones, D. JUAN CARLOS
BENITO-BUTRON OCHOA y D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN contra la sentencia del Juzgado
de lo Social núm. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 27 de marzo de 2019 y su aclaración de 3
de abril de 2019, dictadas en proceso núm. 67/2019 sobre DSP, y entablado por Jeronimo frente a FOMENTO
DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.-F.C.C.-, AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero.- El demandante Jeronimo ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C. con la categoría profesional grupo 10,antigüedad de 1/3/2006 y percibiendo un salario diario de 88,96 mes con la inclusión de la prorrata de pagas extras.

A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillados.

Segundo.- Con fecha de 24/12/2018 la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C. comunica al trabajador demandante mediante carta la extinción de la relación laboral que mantenía con el trabajador con efectos del 31/12/2018, con motivo de la pérdida del servicio de limpieza viaria que tenía concertado con el AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN. En la comunicación se señalaba que resultaría de aplicación los dispuesto en los arts 49 a 53 del Convenio General del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado que establece la subrogación del personal, así como lo señalado en el art. 9 del Convenio Provincial de Gipuzkoa de Limpieza Viaria.

Tercero.- El 19/12/2018 se dicta resolución por el AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, en la que se indica que la contrata suscrita con la empresa demandada finalizaba el 17/8/2006 sin posibilidad de prórroga y que no obstante, la empresa continuó prestando el servicio y facturando hasta la actualidad, siendo aprobadas las facturas con la advertencia de ilegalidad, así como que era obligatoria la realización de un nuevo procedimiento de contratación pública a fin de seleccionar la empresa que debía de prestar el servicio. La resolución indicaba también que no se aceptaba la subrogación de dos empleados de la empresa, entre ellos el demandante, solicitada por FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C, y que por todo lo anterior se acordaba dos cosas: la primera es dar por finalizada la situación irregular para la prestación del servicio de limpieza viaria a 31/12/2018 por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C, y la segunda, se desestimaba la petición de subrogación de los dos trabajados formulada por la empresa.

Cuarto.- Hasta el 31/12/2018 la limpieza viaria de Andoain se realizaba con personal propio municipal, 8 trabajadores, y con dos trabajadores contratados por la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C, sin que entre la mercantil y el Ayuntamiento de Andoain existiera contrato administrativo ,más allá del derivado de la adjudicación inicial.

La limpieza signada a la empresa FCC SA se hacía con una máquina barredora conducida por un trabajador y un motocarro conducido por una trabajadora.

En la actualidad, toda la limpieza viaria municipal se realiza con personal propio municipal.

Quinto.- El demandante por medio de esta demanda ejercita demanda por despido, dirigiendo su demanda frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C, y también frente al AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, y se solicita la condena solidaria de ambas codemandadas y que el despido del trabajador demandante sea declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.

Sexto.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Jeronimo frente a el AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, y declarando su despido como improcedente, condeno a la demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del demandante o el abono de la indemnización de 24.019,2 , con pago, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

Se absuelve a la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C. de las pretensiones frente a ella deducidas' Siendo aclarada por Auto cuya parte dispositiva dice: 'Aclarar la Sentencia en el sentido de fijar como cuantía correcta de la indemnización la de 44.324,32. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Jeronimo y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.-F.C.C.-.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de limpiador y antigüedad de 1 de marzo de 2006, ha reclamado la existencia de un despido improcedente con motivo de la comunicación de la finalización de su contratación por parte de la empresarial laboral F.C.C. y previsión de subrogación operada según convenio aplicable para con el Ayuntamiento de Andoain. El juzgador de instancia una vez denegada la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la administración local hace estudio de los distintos supuestos de subrogación y/o sucesión empresarial, si bien recuerda que el Ayuntamiento ya realizaba con su propio personal municipal (ocho trabajadores) la limpieza viaria, y advierte de que hay dos trabajadores contratados por la empresarial codemandada F. C.C., aunque ya no existe contrato administrativo entre la administración local y dicha mercantil, más allá de la adjudicación inicial, por lo que aplica los artículos 9 y 12 del Convenio provincial de limpieza viaria y advierte de una obligación de subrogación a modo y manera de reversión del servicio adjudicado, si bien no hay una transmisión de elementos patrimoniales pues hay un previsión especial de existencia de una especie de sucesión 'de plantilla' al descansar la actividad productiva sobre la mano de obra, citando finalmente el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, concluyendo que estamos ante un despido improcedente del que debe responder la administración local.

Disconforme con tal resolución de instancia la administración local plantea Recurso de Suplicación articulando hasta ocho motivos de revisión fáctica múltiples al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se suman otras ocho motivaciones jurídicas según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar (treinta y siete folios de recurso).

Existe impugnación no sólo del trabajador demandante sino también del empresarial laboral F.C.C.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la administración local recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero con objeto de incluir la contratación de otra trabajadora compañera del trabajador demandante en la empresarial F.C.C. desde el año 2007 en contrato temporal hasta el concurso de adjudicación, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto dicho procedimiento y su impugnación ó estudio requerirá la versión interesada que aparenta su impugnación en procedimiento del Juzgado de lo Social número cuatro de San Sebastián, sin que en la actualidad resulte trascendente su alcance jurídico en el presente pleito.

La segunda revisión fáctica que propone incorporar un hecho probado primero bis respecto del pliego de cláusulas administrativas particulares del concurso 2005 y la adjudicación del servicio de limpieza en diversas zonas del municipio con una duración sin prórroga, igualmente debe denegarse porque dicha contratación ya consta en el parecer y criterio del juzgador de instancia (fundamento de derecho tercero).

Igualmente debe denegarse la tercera revisión fáctica que propone incorporar un hecho probado primero ter por el que en pleno municipal del 2018 se aprobó la creación en la RPT de otras dos plazas de barrenderos para prestar servicios que realizaba F.C.C., por cuanto nuevamente ya conoce esta Sala que la administración local ha pretendido dar solución con sus propios medios personales al servicio de limpieza, como consta en el fundamento jurídico de derecho cuarto in fine de la resolución de instancia.

Lo mismo ocurre respecto de la cuarta revisión fáctica que propone la administración local recurrente para incorporar un hecho probado primero quater relacionado con el concurso en 2017 para adquirir un sistema de vehículos de tecnología autopropulsada, que nuevamente el juzgador de instancia advierte en la ausencia de transmisión de elementos materiales y la utilización de medios propios.

La quinta revisión fáctica que pretende incorporar un hecho probado primero quinquies insistiendo en los servicios de limpieza y medios materiales y su valoración por encima de los medios personales, deviene igualmente intrascendente en tanto en cuanto negadas las anteriores versiones de revisión, tanto la instancia como la Sala son conocedores de la utilización de medios propios personales y técnicos por parte de la administración local recurrente.

La sexta revisión fáctica pretende incorporar un hecho probado primero sexies insistiendo en que la empresarial laboral no ha transmitido a la administración local ningún medio o elemento patrimonial o material de trabajo ni organización o infraestructura, lo cual también consta directa o indirectamente en el relato fáctico y jurídico de la instancia.

La séptima revisión fáctica pretende incorporar un párrafo final al hecho probado segundo en la que se menciona la carta de despido, la comunicación de la empresarial laboral F.C.C. de que la administración local se subrogará según pronunciamientos judiciales y sin mayor matización, lo cual sin perjuicio de ser cierto nuevamente deviene inoperante por cuanto ya consta en el fundamento de derecho segundo dicha comunicación mediante la carta de extinción.

La octava revisión fáctica peticiona una supresión del último apartado del hecho segundo en referencia a la comunicación de aplicación de los artículos 49 a 53 del Convenio general del sector de limpieza, cuando estamos ante una clara evidencia de cuestionamiento jurídico que a la sazón puede compartir esta Sala pero que nuevamente deviene intrascendente, máxime cuando no es el elemento de valoración en el pronunciamiento de instancia.

En resumidas cuentas las revisiones fácticas propuestas por la administración local recurrente devienen innecesarias e intrascendentes por cuanto las mismas ya se contienen en el parecer fáctico y jurídico de la resolución de instancia y no advierten de nuevas proposiciones que deban necesariamente incluirse o que tengan un balance o repercusión para con el fallo judicial, por lo que procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuestas por la administración local recurrente.



TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la administración laboral recurrente denuncia en sus múltiples apartados de revisión jurídica una serie de articulados, ya los iremos mencionando en este preliminar; vulneración del artículo 97.2 de la LRJS por insuficiencia de hechos declarados probados; vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva al dejar imprejuzgada la excepción de falta de legitimación pasiva de la administración local; artículos 54.4 y 67 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de Ley de Contratos de Administraciones Públicas, en relación al artículo 27 de la Ley 3/2011 y el 36 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público y sus limitaciones; artículos 2, 3 y 9 del Convenio colectivo de limpieza pública viaria provincial, así como los artículos 6, 9, 49 y 50 del Convenio colectivo del sector de limpieza viaria, según los artículos 3.1, 82 y 92 del Estatuto de los Trabajadores, así como la Directiva comunitaria 2001/2023y la doctrina del TJUE y del TS; citando entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018 de pleno, Recurso 2747/2016, que aplica la Sentencia del TJUE de 11 de julio 2018, C 60/2017; artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la Directiva y la doctrina comunitaria para entender que no existe sucesión de empresas y/o de plantillas, con cita de varias de nuestras sentencias de doctrina judicial autonómica (Recursos 1668/2018, 1937/2018 y 1199/2018, además de 1110/2013 entre otras); también denuncia la infracción nuevamente de todo el articulado citado más los artículos 9.3, 24 y 120 de la Constitución en relación al 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la tutela judicial efectiva y a la documentación pública; para invocar finalmente el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de contratación del Sector Público, por indebida aplicación y vigencia; y por último la vulneración de los artículos 49 y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 122 de la LRJS por entender que debe ser declarado responsable del despido improcedente la empresarial laboral F.C.C.

El art. 44 ET regula la sucesión de empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, 'a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23/CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que 'constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica'.

Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: '3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '. Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)'.

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituíble, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituído por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art.

44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET), descentralización productiva o outsurcing , que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva, pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

Llegados a este punto, y tras todo lo mencionado ut supra, nos damos cuenta de que hay figuras y situaciones afines que han de analizarse puntualmente para así descubrir si estamos ante una descentralización productiva, que puede llevar aparejada una sucesión empresarial, con una segregación real y efectiva de unidades de actividad autónomas ( sentencia del TS de 14-2-11), o bien estamos ante una externalización de un servicio hasta entonces asumido y gestionado por una empresarial principal ( sentencia del TS de 12-5-10), que puede ir acompañada de una transmisión de la unidad productiva; o finalmente, si aquella externalización no va unida a una verdadera transmisión de la unidad productiva, y lo que acontece es una asunción del propio servicio de limpieza por al menos dos personas dedicadas y de contratación previa en la empresarial cliente, pero no una sucesión ( sentencias del TS de 29-5-08, 4-11-10, 21-12-10).

Es evidente que no obtenemos de nuestra regulación, con carácter general, unas definiciones sobre las figuras de empresario principal, contratista y/o subcontratista, a veces descentralización productiva y otras sucesión.

Y que debemos de estar al análisis de la casuística que adorna y cultiva el caso concreto, en términos de referencia que supone genéricamente descender a los supuestos de la realidad fáctica, para enderezar y encuadrar la figura y naturaleza jurídica que debe ser aplicada.

Es por ello que, en el supuesto de autos, debemos descartar la realidad de una verdadera sucesión empresarial, siquiera con respecto a la sucesión de plantilla que defiende el juzgador de instancia, ya fuese de forma legal ( artículo 44 del Estatuto de Trabajadores) o convencional (cualesquiera de los convenios señalados de limpieza por la recurrente), por cuanto, como bien recoge la doctrina jurisprudencial que cita la recurrente (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, Recurso 358/14, sobre todo las nuevas Sentencias de 27 de septiembre de 2018, en pleno, y la última de 5 de marzo de 2019, Recurso 2892/17), ya que no existe verdaderamente una transmisión, figura empresarial, unidad productiva autónoma (limpieza), ni se han adquirido ningún tipo de elementos patrimoniales empleados por la inicial empresa adjudicataria de la prestación de servicios, máxime cuando tan sólo se dan pautas de herramientas y maquinarias propias de la administración local, que no ha asumido aparentemente a ningún otro trabajador (llega a decir que sólo son dos trabajadores). Por ello esta Sala conforma la realidad inicial en ausencia de sucesión de plantilla, donde la asunción por propios medios del servicio de limpieza por parte de la administración local excluye cualquier tipo de sucesión, máxime cuando no concurren los elementos subjetivos (cambio en el titular de la prestación de servicios), ni los objetivos (asunción de los medios materiales y humanos) en su integridad, por cuanto no estamos ante una transmisión de una unidad productiva autónoma de carácter estable, relevante, con medios organizados, infraestructura material, personal, específicamente asignada, como últimamente exige la doctrina del Tribunal Supremo (además de las Sentencias citadas las previas de 20 de diciembre de 2017, Recurso 165/17, y 5 de junio de 2016, Recurso 5741).

Y es que si bien es cierto que los servicios de limpieza teóricamente podrían constituir una actividad económica, lo sería en el ámbito de la contratación, cuando son una prestación de servicios para terceros, y no cuando son las propias actividades de auto limpieza o con servicios propios como ocurre en la administración local recurrente. No estamos ante un ofrecimiento de una prestación de servicios de limpieza para el mercado, ni tiene un objetivo propio, autónomo e independiente, ni mucho menos se mantiene una identidad en la transmisión posible, según las circunstancias que caracterizan la operación en el supuesto de autos.

Pero es que tampoco podemos hablar de una subrogación o sucesión de plantillas, con el ámbito de garantía laboral que pretende la empresarial laboral impugnante, puesto que la figura utilizada de asunción de contrata por medios propios, respecto de una empresarial cuyo objeto social no es la actividad de limpieza sino propiamente la administración local, de ninguna manera permite hablar de una obligación de subrogación en figura jurídica de protección por cambio de empresario, máxime cuando ni hay asunción de plantilla e importancia, ni subrogación convencional que pueda obligarla, ya que la doctrina jurisprudencial sólo excepcionalmente ha permitido la aplicación de un Convenio colectivo a un objeto empresarial diferenciado o a las administraciones locales.

En resumidas cuentas, no es de aplicación la figura jurídica de la sucesión y/o subrogación, ni siquiera de plantilla, ni puede ser la respuesta legal y jurisprudencial que regularice la descentralización productiva llevada a cabo, por cuanto deviene lícito que el empresario-cliente, que es una administración local, lleve a cabo tal actividad con sus propios medios, limitándose a la auto-ejecución con medios personales y materiales propios, bajo su poder de organización, dirección y gestión, sin fraudes ni irregularidades que pudieran hacer de aplicación cualquier tipo de Convenio colectivo, aunque fuese de limpieza y extraordinariamente, de modo excepcional, para con la asunción de una nueva externalización en un período de prórroga.

Debemos recordar que las nuevas pautas jurisprudenciales de nuestro Tribunal Supremo pasan por los dictados en pleno de la Sentencia de 27 de septiembre de 2018, Recurso 2747/2016, que en una sucesión de contratas en servicio de limpieza y pese a la contraria previsión del Convenio colectivo, el nuevo empresario su responsabilidad para con deudas anteriores se establece en función del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, rectificando la doctrina jurisprudencial para concordarla con la nueva de dimensión comunitaria que recoge la STJUE de 11 de julio 2018 (C-60/17), Somoza Hermo, que viene a resumir su doctrina en los siguientes puntos: transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la sucesión de contratas viene acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas salientes y entrantes; en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; si lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación sólo procede si se da esa asunción de una parte relevante el personal; el hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el Convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

Y es que efectivamente y al margen de que en nuestra decisión judicial no hayamos llevado a cabo una contestación explícita de las impugnaciones específicas que realiza la recurrente, deberemos declarar la inexistencia de una subrogación convencional o sucesión de empresa y/o plantilla ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores por no darse las concurrencias de transmisiones patrimoniales ni asunción de plantilla por parte de la administración local, que simplemente ha puesto fin a una situación con asunción directa del servicio de limpieza pero sin obligación de subrogación convencional ni legal, ni siquiera de plantilla, por lo que las únicas responsabilidades respecto de la extinción contractual improcedente deberán ser a cargo de la empresarial F.C.C.

Con ello entendemos directa o indirectamente haber dado contestación a la inexistencia de infracción del artículo 97.2 de la LRJS por cuanto consideramos que los hechos declarados probados han sido suficientes, y así hemos procedido a denegar la revisión fáctica propuesta por la administración local recurrente.

También entendemos denegada la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la incongruencia omisiva no supone una falta de contestación a la excepción de falta de legitimación pasiva sino simple y llanamente una ausencia de obligación de subrogación y por lo tanto una inexigible condena.

Del mismo modo entendemos improcedente la derivación de infracción de los artículos 54 y 67 del Real Decreto Legislativo 2/2000 aún en su caso de los preceptos que ha invocado la recurrente referidos al artículo 130.3 de la Ley 9/2017, contratación del Sector Público, y creemos innecesarios en su aplicación, trascendencia y cumplimiento de obligaciones para con el estudio de la sucesión de plantillas y su inoperabilidad aquí pronunciada.

En resumidas cuentas la estimación de las infracciones denunciadas por la administración local recurrente se reconducen a los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, y conlleva que el pronunciamiento de condena efectuado por el juzgador de instancia, le deba ser de cumplimiento y obligación a la empresarial laboral F.C.C. una vez declarado el despido como improcedente, con su condena a la opción legal en los cinco días siguientes a la notificación de nuestra Sentencia ante la readmisión del trabajador demandante o el abono indemnizatorio aclarado de 44.324,32 euros, y si existiese opción por la readmisión de los haberes dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de nuestra Sentencia, con absolución expresa de la administración local recurrente.

Por todo lo mencionado procede la íntegra estimación del Recurso de Suplicación de la administración local.



CUARTO.- Como quiera que la administración local ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN contra la sentencia del 27 de marzo de 2019 y su aclaración de 3 de abril de 2019 dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia / San Sebastián en autos núm. 67/2019, seguidos a instancia de Jeronimo frente al hoy recurrente, así como FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.-F.C.C.- y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Se revoca la resolución recurrida en el sentido de que proceda la condena de la empresarial F.C.C., con absolución expresa de la administración local AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, debiendo la empresarial F.C.C.

hacerse cargo de la condena que supone la declaración del despido como improcedente del trabajador Jeronimo pudiendo ésta optar en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de nuestra Sentencia entre la readmisión del trabajador o el abono indemnizatorio de 44.324,32 euros, y en el supuesto de readmisión los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de nuestra Sentencia.

Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1343-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1343-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.